我国计算机网络犯罪基本情况

一、我国计算机网络犯罪的基本现状（论文文献综述）

李紫阳^[1]（2021）在《解释论视域下数据犯罪问题研究》文中研究说明在大数据与人工智能技术飞速发展的时代背景下,针对数据实施的违法犯罪行为数量在不断增加,违法犯罪行为类型也在不断翻新,司法者常因缺乏专业的计算机网络知识而陷入到对技术性违法犯罪行为的规范意义判断难的困境中。因此,我们应思考如何对既有的数据犯罪刑法规范进行解释才能够为日益重要、又无处不在的各类电子数据提供充分的刑法保护。立足于此,本文选择从数据犯罪的基本问题概述、数据犯罪司法适用现状问题及成因、数据犯罪的保护法益、法益与数据犯罪构成要件的解释、数据犯罪与相关犯罪的区分适用等五个方面展开对数据犯罪的研究。第一章研究的是“数据犯罪的基本问题”。关于数据与信息概念及其关系的观点可以被分为双层次四类型,第一层次包括数据信息并用型与数据信息区分型,第二层次设在数据信息区分型项下,包括数据范围大于信息范围型、数据范围小于信息范围型以及数据信息无法进行范围比较型等三种类型。通过分析成文法可知,在民法、行政法等前置法领域内,早期立法经常混同使用数据与信息这组概念,而在近期的《网络安全法》《民法总则》《民法典》等立法中均明确区分使用数据与信息这组概念。在刑法中,立法者较早便开始区分使用数据与信息这组概念并设置了专门保护数据的刑法条款。比如,1997年《刑法》制定时增设的第286条第2款,以及《刑法修正案（七）》中增设的第285条第2款。因此,在法学研究中对数据与信息这组概念应进行区分使用,而非混同使用。此外,数据与数字之间的关系也较为密切,在计算机网络领域内阿拉伯数字“0和1”依照二进制编码规则进行排列组合可转化为具有信息承载功能的电子数据。目前,数据犯罪研究存在着肯定论与否定论之争。其中,否定论应被否定,因为否定论存在错误理解中德刑事立法差异、低估以数据为核心建构计算机犯罪刑法规范体系的价值、误解公民个人信息去识别标准的刑法规范意义等问题。针对肯定论,以研究对象为标准可将之分为广义说、折中说与狭义说。广义说所持数据犯罪概念含义泛化,意义有限。因而,广义说应被否定。折中说没有对作为数据犯罪概念界定关键词的数据法益等法益内容是否为刑法的适格法益进行规范判断。因而,折中说应受质疑。狭义说注意到了刑法理论中行为对象与保护法益的不同,以行为对象作为数据犯罪概念界定关键词为不同数据犯罪法益理论的争鸣预留了规范空间。因而,狭义说相对较为可采。然而,狭义说虽以成文法为基础,但由于其存在没有关注到犯罪学与刑法学概念的差异等问题。因而,狭义说应被修正。此外,以研究进路为标准还可以将数据犯罪肯定论分为立法论说与解释论说。立法论说多华而不实、意义有限,且与实践脱节,所提修改完善建议本身即存在诸多问题。解释论说关注法律文本的解释,追求刑法规范的妥善适用,相对更具实践价值,为本文所采。综上所述与结合对成文法内容的考察,解释论视域下可将数据犯罪理解为是指违反国家规定,以计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据为对象实施的获取、删除、修改或者增加的违法犯罪行为,包括获取型数据犯罪行为（即非法获取计算机信息系统数据的犯罪行为）与破坏型数据犯罪行为（即第286条第2款破坏计算机信息系统数据的犯罪行为）。与既往的定义不同,此种界定兼顾了对现行刑事立法的尊重、对刑法学与犯罪学定义的区分。须说明,如果不是从刑法解释论的立场,本文给出的数据犯罪含义界定会略显狭隘,例如,在域外已经经过比较广泛讨论的非法数据窝藏行为、非法数据持有行为、不作为数据犯罪行为以及利用非技术手段获取、毁损数据的行为等都应被纳入到数据犯罪的研究范围内。第二章研究的是“数据犯罪司法适用的现状、问题与成因”。经实证分析,在宏观层面上,数据犯罪司法适用具有司法适用活跃、犯罪目的多样、犯罪对象普遍等特点,这些特点初步展示了对数据犯罪进行解释论研究的实践价值。因为在处理基数庞大的数据犯罪案件过程中,司法者以及其他主体对数据犯罪的理解分歧频出,而这些理解分歧便是解释论研究所要解决的重点问题。在微观层面上,数据犯罪的司法适用存在行为定性争议较大的问题,这一问题又可被大致抽象为三种类型:其一,同一案件定性争议较大问题。在不同的刑事诉讼阶段,公安、检察官、法官、律师与被告人等诉讼主体针对同一个案件会得出不同的行为定性结论。甚至,司法实践中经常出现针对同一案件同时存在两个、三个乃至四个罪名的适用争议现象。在本文搜集到的120份涉及非法获取数据罪的刑事判决书中存在罪名争议的共有38份,占比31%。在49个以破坏数据罪定罪的司法判例中出现罪名适用争议的司法判例共有22个,占比44%。其二,同案不同判的问题突出。以盗窃游戏币以及利用Fiddler软件实施数据犯罪等两种典型的数据犯罪行为为例进行分析可知,对于几乎完全相同的案件,不同的司法者经常会作出截然不同的判决结论,即便是相同的司法者对于相同类型的案件在不同时间段所作出的判决也存在结论相反的情况。其三,罪数形态问题认识不一。不同司法者对相同类型的案件所做出的一罪与数罪的判断也不相同,以非法获取具有公民个人信息属性的计算机信息系统数据案件的处理为例,司法实践中便存在着法条竞合、想象竞合、吸收犯、数罪并罚、牵连犯等不同的判决观点。结合现行规范与刑法学理对微观问题进行分析后,我们可将造成数据犯罪司法适用问题的成因分为表象成因与本质成因。其中,表象成因是指既有刑事立法、司法（主要指“两高”）与学理对数据犯罪构成要件的解释均存在不足。比如,立法者将“国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域”作为285条第1款与第2款适用范围的界分要素。然而,立法、司法与学理等三个领域对于如何理解这组术语尚未形成共识性的认知,这导致司法实践中第285条第1款与第2款的适用范围模糊不清。又如,“两高”作出的司法解释存在新官不理旧账的问题导致罪间边界模糊。2011年《计算机犯罪解释》中对计算机信息系统数据的解释与2017年《公民个人信息犯罪解释》中对公民个人信息的解释存在重合部分导致第285条第2款的非法获取数据罪与第253条之一的侵犯公民个人信息罪的罪间边界模糊。再如,学术理论对数据犯罪的行为手段、行为对象与行为结果等构成要件的解释存在争议,莫衷一是的理解导致刑法学理没有办法为数据犯罪立法与司法活动提供智识支撑。经深入思考可知,上述内容只是表象原因,造成数据犯罪司法适用存在问题的本质原因是刑法学领域对数据犯罪的保护法益理解混乱。通过把刑法学理中的数据犯罪法益主张分为传统法益论与反思法益论,并将传统法益论分为单一法益论与复数法益论,本文共归纳出了十余种数据犯罪保护法益理论。正由于针对数据犯罪保护法益的理解存在如此多的争议才导致数据犯罪刑法法益的立法批判功能与刑法解释功能难以正常发挥,进而导致立法者、司法者（主要指“两高”）以及研究者没有能够对数据犯罪作出正确的理解,并最终导致数据犯罪个案裁判时出现适用问题。第三章研究的是“数据犯罪的保护法益”。明确了实定法与前实定法法益概念的不同,以及前实定法法益概念更具有合理性的前提下,通过如下判断可证明数据安全是刑法所保护的法益:首先,数据安全是对多数人有用的利益。数据安全不仅在宏观上是保障经济生产以及国家社会稳定运行的关键要素,而且在微观上是大数据时代个人安全保护的第一道防线。其次,数据安全具有受侵害可能性,对数据安全进行保护符合法益保护主义的要求。大数据时代的数据侵害行为具有超越时空性与技术便利性、数据安全的技术保护具有滞后性、脆弱性与易受攻击性,这导致大数据时代的数据安全不仅变得易受侵害,而且受损结果呈不可控制的态势。再次,数据安全法益可被成文刑法规范确证与包容。1997年《刑法》第286条第2款以及后续增设的第285条第2款都明确将计算机信息系统数据作为保护对象,因此,将通过保护计算机信息系统数据所保护的法益理解为数据安全法益是我国刑法的文中之义。最后,在刑法学中提倡对数据安全法益的保护与宪法价值目标并不冲突。相反,我们可以说在刑法学中提倡对数据安全的保护是在大数据时代背景下对宪法所要追求的人的自由与尊严等基本权利,经济社会平稳运行,国家集体安全稳定等提供保护的规范目的之具体贯彻。经过前述判断,数据安全虽然可以被称为刑法所保护的利益,但是对其是否可以被称为数据犯罪的保护法益,以及不同数据犯罪罪名所保护的数据安全具体内容是什么等问题还需要再作分析。通过对《计算机保护条例》《网络安全法》等前置法进行分析可知,数据安全是包括了数据的保密性、完整性与可用性的同类法益,并不是获取型数据犯罪行为与破坏型数据犯罪行为所侵犯的直接法益。在法益体系中,与数据安全法益位于同一层级地位的是系统功能安全法益等,它们的上一级同类法益是系统运行安全,再往上一级同类法益是计算机信息系统安全。具体而言,数据的保密性是非法获取数据罪的保护法益,指只有经过合法授权的用户才可以访问数据,限制其他人对数据的非法访问与获取,关注数据存储、处理或者传输过程中的保密性。司法实践中常见的侵犯数据保密性法益的行为包括数据包嗅探、网络钓鱼、回收站检索、键鼠操作记录、特洛伊木马等。数据的完整性与可用性是破坏数据罪的保护法益。数据的完整性是指未经授权不可以擅自改变数据的特性,不能对数据进行非法的删改增等破坏性操作,保证数据在存储、处理与传输的过程中保持不被修改、不被破坏与丢失的特性,保证计算机信息系统数据处于没有受损与完整的状态。司法实践中常见的侵犯数据完整性法益的行为包括萨米拉攻击、数据欺骗工具、会话劫持等。数据的可用性是指已经过授权的实体一旦需要就可以随时访问和使用数据与资源的特性。数据的完整性与可用性关系密切,对完整性的破坏通常也会影响到可用性,刑法中多将两者放在一起进行整体保护。以数据安全法益为参照系进行比较分析可知,信息安全说、系统安全说、运行安全说、功能安全说、国家管理秩序说以及其他不同类型的数据犯罪保护法益理论都不合理。此外,在研究数据犯罪的保护法益时应注意到数据安全法益与大数据法益、网络数据法益、数据信息法益等概念含义的不同,不可进行随意替换。同时,以入法时间为形式量度,以具体内容为实质量度进行法益新型性的判断可知,数据安全法益是在计算机犯罪治理初期便已经被各国刑事立法者所重点关注的刑法法益,而不是一直到大数据时代才受到刑事立法者关注的新型刑法法益。这些结论理应成为我们展开数据犯罪研究的基本共识。第四章研究的是“法益与数据犯罪构成要件的解释”。在行为对象方面,对非法获取数据罪行为对象的不同理解可以分为扩张论与限缩论,对破坏数据罪行为对象的不同理解可以分为平义论与限缩论。从立法表述、立法原意以及司法解释等三个方面看,非法获取数据罪行为对象扩张论的观点应该被否定。同时,非法获取数据罪与破坏数据罪行为对象限缩论的观点也应被否定,因为限制解释计算机信息系统数据的建议会使刑法对数据安全法益的保护存在漏洞。此外,对限缩论的论证前提进行反思性审视也可知,限缩论者们提出的数据犯罪已经口袋化的观点也不能成立。因为数据犯罪罪名司法适用数量的提升不能证明数据犯罪已经成为口袋罪,实证研究的结论也不能证明司法者存在司法惰性与司法惯性。同时,虽然破坏数据罪的法定刑稍高,但是并不影响对破坏数据罪进行行为定型。综上,本文认为我们应将数据犯罪的行为对象解释为包括云端数据、RFID数据等在内的计算机信息系统中存储、处理或者传输的全部数据。在行为手段方面,非法获取数据罪是复行为犯,包括“非法侵入/其他技术手段+获取”。通说将非法侵入理解为未经授权或超越授权进入到他人计算机信息系统的行为。可见,理解非法侵入的关键在于对未经授权与超越授权的解释。有理论提出由于我国立法没有对未经授权或超越授权进行明确,司法也存在集体性失语的情况。因此,我国应向美国学习将程序编码设限标准作为判断未经授权的唯一标准,并对超越授权作出明确解释。然而,本文认为我国刑事司法中对未经授权与超越授权的判断并不是毫无标准的肆意妄为,美国刑事司法中常见的程序编码设限标准、服务协议设限标准以及代理人法则标准等在我国刑事司法中均有相应的判例。此外,美国刑事司法对未经授权与超越授权的理解也不是无可挑剔的真理。因此,实践中不宜过于迷信域外的做法,我们还是须结合个案对未经授权与超越授权进行具体判断。利用其它技术手段是指假冒或设立虚假网站,或者利用网关欺骗技术,行为人并不需要进入到他人计算机信息系统便可以获取其他计算机信息系统中存储、处理或者传输数据的行为。目前,有观点将非法获取数据罪的获取与日常用语中的获取进行等同看待。然而,日常用语中的获取是指获得、取得控制或占有,关注要点为控制权的转移。非法获取数据罪中的获取关注要点为数据的保密性,不论控制权是否转移,采用下载、复制、浏览等方式只要对数据保密性造成损害便可被评价为非法获取数据罪的获取。破坏数据罪的行为手段有删除、修改或者增加三种,对之进行理解时不能以“可能造成数据使用效用完全灭失”为标准,而是要认识到对数据完整性法益的侵犯必将影响数据的可用性,对数据可用性的损坏又可分为部分受损和全部受损等两种情况。因此,具体个案中无论是造成数据的完整性与可用性法益的部分受损,还是全部受损之行为都可以构成破坏数据罪。在行为后果方面,在对类构成要件复合说、客观处罚条件说、罪量说、整体的评价要素说与客观违法性说等关于情节严重在犯罪论中体系定位的理论观点进行反思的基础上,本文认为解释非法获取数据罪的情节严重时应紧扣如下两点原则:其一,情节严重是违法性构成要件要素,包括主观与客观方面的内容。“两高”将来再对情节严重进行解释时可以在现有的客观要素外增加数据量标准（注意数据分级分类与比例折算标准的设置）以及计算机信息系统台数标准,在主观方面可以将“知道或应当知道他人欲实施犯罪”作为情节严重的判断标准。其二,情节严重的判断应防止预防刑的介入,满足责任刑的要求。已受过行政或刑事处罚、累犯、自首、立功等预防性情节都是在犯罪成立后的量刑阶段才能考虑的因素。目前《计算机犯罪解释》已经列明的情节严重判断标准中身份认证信息组数标准应被删除,在没有删除前宜适度提高身份认证信息组数要求,违法所得与经济损失标准可保留,但应对之进行限缩解释。对破坏数据罪的后果严重,实务界与学界存在三种理解:一是认为应同时对数据和应用程序进行破坏达到后果严重的程度才构成破坏数据罪;二是认为应对数据的破坏达到后果严重的程度便可构成破坏数据罪;三是认为应对数据的破坏达到对系统功能或系统运行造成后果严重的破坏才构成破坏数据罪。综合运用文义、体系与目的等刑法解释方法可知,对第286条第2款的正确理解是“和”前与“和”后都属于刑法保护的对象,但成立数据犯罪不要求同时对“和”前与“和”后保护对象造成侵犯,且行为危害性不需要达到造成计算机信息系统不能正常运行的程度。目前,《计算机犯罪解释》对破坏数据罪后果严重的解释存在着没有针对第286条的三款内容设定差异化的后果严重认定标准,没有将数据量作为后果严重的判断标准等问题。与非法获取数据罪相同,对破坏数据罪违法所得与经济损失的解释应持限缩解释的态度,明确“用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”需要是与直接经济损失相关联,且由直接经济损失人所支出的费用,否则便不能被评价为是由数据犯罪行为所造成的经济损失。第五章研究的是“数据犯罪与相关犯罪的区分适用”。数据犯罪与其他计算机犯罪的区分适用主要包括三种情况:其一,数据犯罪与非法侵入系统罪的区分适用。非法获取数据罪与非法侵入系统罪区分适用的关键在于合理解释第285条第1款的“国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域”的含义。在短期内,刑法理论宜对之作限缩解释以强化对数据安全法益的保护使更多非法获取数据的行为可被属于重罪的非法获取数据罪调整。破坏数据罪与非法侵入系统罪的区分适用较为简单,以破坏数据为目的实施的对重点领域计算机信息系统的侵入行为且顺利的对数据造成破坏,此时,侵入系统行为与破坏数据行为之间构成牵连关系应从一重处。如果行为人是在两个不同犯意的支配下实施的侵入系统行为与破坏数据行为且两行为均构成犯罪,应对之进行数罪并罚。其二,数据犯罪与非法控制系统罪的区分适用。“两高把第285条第2款对应的罪名确定为“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”。然而,这项选择性罪名的设置不仅由于分解罪名保护法益的不同而不符合选择性罪名设置原理,而且还可能会导致对行为不当入罪与不当加重刑罚等问题的出现。因此,在将来“两高”可以考虑将第285条第2款对应的罪名确定为两个独立的罪名。考虑到“两高”司法解释所具有的指导性价值,本文认为在“两高”没有作出观点修改前宜先以刑法法益为基础对第285条第2款进行解释。首先,由于第285条第2款所调整的非法获取数据与系统控制行为所侵犯的直接法益并不相同。因而,其不属于典型的选择性罪名,裁判时不排除对同时实施了两个分解罪名行为的行为人进行数罪并罚的可能性。详言之,如果行为人实施的两个行为符合牵连犯刑法原理,应对此项选择性罪名进行“全名引用”并在法定刑的幅度内进行从重处罚。如果行为人是在相互独立的两个犯罪故意支配下分别实施的非法获取数据与系统控制行为,则应对分解罪名进行分别引用并数罪并罚。同时,考虑到非典型的选择性罪名各分解罪名所保护的法益并不是同一法益。因此,行为人同时实施两种行为时因不满足“同类犯罪数额累计计算”标准的法益同一这个核心要求,教义学上也不适宜再对涉案行为所涉及的犯罪数额进行累计计算,而是应分别考察。破坏数据罪与非法控制系统罪的区分适用中,立法论建议在未来立法修改过程中可起到积极作用,但目前的关键在于通过解释厘清两罪间的关系,推动刑法刑法规范的妥善适用。教义学上不宜将非法控制理解为达到完全排除用户控制程度的控制,那些即便没有完全排除用户控制程度的控制也属于非法控制系统罪的规制对象。甚至,实践中多数非法控制系统的犯罪行为都属于后一种情形。破坏数据罪与非法控制系统罪的区分要点不是如何解释“控制”与“破坏”的关系,而是对行为侵犯法益的判断。破坏数据罪保护的是数据的完整性与可用性,非法控制系统罪保护的是信息系统权利人的排他使用权,即任何没有经过授权或超越授权的用户都不得对他人的计算机信息系统实施任何操控。因此,认定行为人是否构成破坏数据罪的关键是判断行为人是否实施了法定的破坏数据行为,以及相应行为是否对数据的完整性与可用性造成了破坏,至于行为是否同时侵犯了信息系统权利人的排他使用权,则不是破坏数据罪的考察内容。其三,数据犯罪与提供程序、工具罪的区分适用。首先,须明确非法获取数据罪与提供程序、工具罪的法定刑相同,第285条第3款中的“情节严重,依照前款的规定处罚”应理解为依照第285条第2款中的情节严重与情节特别严重两档法定刑进行处罚。其次,提供专门程序、工具犯罪行为危害性的判断不可能与非法获取数据罪等被帮助违法犯罪行为危害性的判断完全断绝关系,只是说在不能查明是否存在下游犯罪时可直接根据专门程序、工具的人数、次数等情况进行入罪化判断。当下游违法犯罪行为的危害性可查明时,应将之作为提供专门程序、工具犯罪行为危害性判断的参考因素。明知而提供程序、工具犯罪行为危害性的判断与非法获取数据罪等被帮助犯罪行为在主客观方面均具有不可断绝的联系:其一,要构成明知而提供程序、工具罪须行为人明知他人实施的是非法获取数据罪等违法犯罪行为。其二,被帮助者实施的是违法行为,还是犯罪行为对明知而提供程序、工具行为危害性的判断均有所影响。此外,须注意,我们不能将非法获取数据罪等被帮助违法犯罪行为所造成的经济损失视为提供程序、工具行为所造成的经济损失,因为这些经济损失并不是由提供程序、工具行为所直接引起的经济损失。破坏数据罪与提供程序、工具罪区分适用的第一个问题是提供程序、工具罪的被帮助违法犯罪行为是否包括破坏数据违法犯罪行为?从罪责刑均衡的视角看应对本问题进行否定性回答。第二个问题是明知他人实施破坏型数据犯罪行为还为其提供程序、工具,但提供者本人没有实施破坏型数据犯罪行为时应如何进行认定?以“明知他人有利用应用程序拦截并篡改API调用结果,骗取饿了么首单优惠”的违法犯罪行为,还为其提供程序、工具为例进行分析可知,如果行为人明知他人实施破坏型数据犯罪行为还为其提供程序、工具,所提供的程序、工具不具有帮助他人实施非法侵入系统、数据获取与系统控制的功能时,只能成立破坏数据罪的共同犯罪。当所提供的程序、工具同时具有帮助他人实施非法侵入系统、数据获取与系统控制的功能时,完全可能同时构成提供程序、工具罪与破坏数据罪的共同犯罪。司法者在裁判时应注意即便提供程序、工具者自己没有实施破坏型数据犯罪的行为,被排除的也只是行为人构成破坏数据罪正犯的可能性,并不排除以帮助犯入罪的可能性。数据犯罪与利用计算机实施的其他犯罪正确区分适用的关键是明确《刑法》第287条的含义。本文认为法律拟制说由于存在不符合立法文义、不符合法律拟制基本原理、可能会轻纵重罪、影响刑罚惩罚与预防双重功能的实现等问题应被否定。注意规定说内部的以其他犯罪定罪论存在与法律拟制说相似的问题也应被否定。因此,注意规定说内部的具体问题具体分析论较为合理。理论上可对《刑法》第287条调整的行为作如下类型化:其一,行为人在同一犯罪目的支配下实施了手段行为与目的行为,手段行为是对计算机信息系统的利用,目的行为是实施计算机犯罪以外的其他犯罪行为。此类犯罪行为又可以被细分为三种情况。首先,行为人虽以计算机作为工具,但没有对计算机犯罪条款所保护的法益造成侵犯,此时,应根据目的行为所构成的犯罪进行定性。其次,行为人对计算机的利用行为虽对计算机犯罪条款所保护的法益造成了一定侵害但不构成犯罪,此时,应根据目的行为所构成的犯罪进行定性,并在司法裁判中将计算机犯罪条款所保护法益的受损情况作为量刑情节进行考虑。最后,行为人的手段行为与目的行为分别对计算机犯罪条款所保护的法益以及其他犯罪条款所保护的法益造成了侵犯,且均构成犯罪,此时,应根据牵连犯原理进行处理。其二,行为人在一个犯罪目的支配下实施了一个行为,但该行为同时对包括数据安全法益在内的计算机犯罪条款所保护的法益与其他犯罪条款所保护的法益造成了侵犯,构成两个犯罪。此时,应根据想象竞合或法条竞合理论进行处理。其三,行为人在实施了计算机犯罪行为后又另起犯意实施了其他犯罪行为,此时,应根据数罪并罚理论进行处理。总之,数据犯罪与利用计算机实施的其他犯罪之间的关系较为复杂,不是简单的罪名互斥关系,而是应根据具体情况进行具体分析。以非法获取具有可识别性的公民个人数据行为为例,一个非法获取行为可能同时构成侵犯公民个人信息罪与非法获取数据罪。由于第285条第2款与第253条之一虽然在形式上具有法条交叉关系,但是在实质上不符合法益保护同一性标准,两者应为想象竞合关系,因此,刑事司法个案裁判时应根据想象竞合原理进行从一重处。同时,须注意即便由于侵犯公民个人信息罪与非法获取数据罪的法定刑完全相同导致“先比后定法”无法被适用,我们也不能轻易的以更能全面反映行为人的行为侵害了公共法益的非法获取数据罪或者以表现犯罪目的的侵犯公民个人信息罪进行定性,而是应结合具体犯罪情节来比较轻重,情境化的判断应适用何种罪名对涉案行为人进行定罪处罚。

周立波^[2]（2021）在《论网络安全的刑法保护》文中研究说明网络和信息技术的迅猛发展,正深刻改变着我们经济社会生活的各个方面。网络在促进技术创新、经济发展、文化繁荣和社会进步的同时,也成为各种违法犯罪活动的对象、工具和空间场所。面对日益高发、瞬息万变的网络犯罪,我国刑法学界已经给予了高度关注和做了深入研究,但限于理念、思路的局限,绝大多数学者都是从犯罪学角度展开,研究有关网络犯罪的现象和行为,缺乏从刑法学角度建构规范化、系统化的网络犯罪刑法规制体系。在信息网络时代,由于网络社会关系冲突的不断加剧和网络违法犯罪行为的不断异化,目前的立法司法和传统的刑法理论都呈现出规制和应对不足的困境。这在很大程度上与网络犯罪基础理论研究的不足有关。在网络信息技术进一步深化发展的时代背景下,对网络安全的刑法保护进行体系化研究仍具有理论和实践价值。自2016年《中华人民共和国网络安全法》颁布后,网络违法犯罪活动的法律规制和体系化研究进入一个新的阶段。《网络安全法》作为网络安全领域最为重要的基础性法律,完善了网络安全的法律保护体系,也为网络安全的刑法保护研究提供了制度蓝本。基于此,本文以网络安全这一法益为切入点,以全新的视角系统化地审视危害网络安全犯罪的刑法规制问题。通过探究网络安全的内涵范围,分析网络安全刑法保护的必要限度,确立危害网络安全犯罪的规范内涵,以厘清危害网络安全犯罪刑事立法与刑事司法存在的主要问题。在此基础上,对我国目前危害网络安全犯罪刑法规制存在的问题提出系统性地应对思路,以期有裨益于理论和实践的发展。本文分为导言和正文两部分。根据内容布局,正文主要分为以下五个部分。第一章阐述和分析了网络的发展形态、定义特性以及网络安全的概念含义、内涵外延等基础性问题。网络不是从来就有的,而是社会发展到一定阶段的产物。网络是由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统。网络具有开放性、交互性、平等性、数字化、去中心化等特征。网络安全是信息网络时代共同的价值追求。网络领域中的安全是指网络这一实体处于一种没有危险或者不受威胁和侵害的状态。网络安全可以分为狭义的网络安全（Network security）和广义的网络安全（Cyberspace security）。狭义的网络安全,是指通过采取必要措施,防范对网络的攻击、侵入、干扰、破坏和非法使用以及意外事故,保障网络系统稳定可靠地运行,使网络信息的完整性、保密性、可用性处于不受威胁和侵害的状态。狭义的网络安全主要针对的是网络运行安全和网络信息安全。其中,网络运行安全主要包含网络硬件设施设备安全和网络软件操作系统安全;网络信息安全主要包含网络信息数据安全和网络信息传播安全。而广义的网络安全,是指除了狭义的网络安全之外,还包括网络空间的安全。网络空间安全是指整个网络空间环境处于不受威胁和侵害的状态,其范围涵盖整个网络领域。可以说,网络空间安全决定了网络安全的外延。网络安全与国家安全、社会公共安全一样,应成为刑法所保护的法益。第二章从刑法学视角阐述和分析了网络安全刑法保护的含义特点、刑法保护的必要性和限度性以及危害网络安全犯罪的概念内涵、构成要件和范围类型。网络安全刑法保护的基本含义是指通过刑事法律来实现对网络安全的保护,即将一些严重危害网络安全的行为规定为犯罪,给予其刑法制裁,同时根据刑法谦抑性的要求,合理设定刑法打击的范围。网络安全刑法保护的特点主要有以下三个方面:一是保护法益的单一性与双重性;二是保护范围的特定性和有限性;三是保护手段的多样性和综合性。网络安全刑法保护的必要性主要体现在两个方面:一方面是应对严重危害网络安全行为的客观需要;另一方面是弥补民法、行政法局限性的现实选择。对网络安全刑法保护的限度研究,主要在于控制好犯罪圈的大小,把握好犯罪化的程度。对网络安全刑法保护限度的把握,除了需要考察行为的社会危害性之外,还应综合考量刑法谦抑性原则、惩罚经济性原则、立法轻刑化趋势等因素。要保护网络安全,就需要对各种危害网络安全的犯罪行为进行打击。概括而言,危害网络安全犯罪是指侵犯网络运行安全、信息安全和空间安全的犯罪行为。根据网络安全内涵范围的不同,危害网络安全犯罪也可分为狭义的危害网络安全犯罪和广义的危害网络安全犯罪。危害网络安全犯罪与网络犯罪既有联系又有区别。网络犯罪属于犯罪学意义上的一类犯罪现象的概括,而危害网络安全犯罪则是从刑法学角度对危害网络安全行为所做的规范界定。本文认为,广义的危害网络安全犯罪与网络犯罪的内涵外延相近,可以认为是网络犯罪的刑法学概念;而狭义的危害网络安全犯罪,即危害网络安全罪,则与危害国家安全罪、危害公共安全罪一样,是刑法学意义上的类罪名,有其特定的法益保护范围。危害网络安全犯罪的构成要件也同样包含客体、客观、主体、主观四个方面,与传统犯罪相比既有共性又有特性。危害网络安全犯罪的范围类型可以分为广义和狭义两种。狭义的危害网络安全犯罪是指犯罪行为所侵犯的客体（或主要客体）为狭义的网络安全的犯罪。其主要包含两类:一类是危害网络运行安全的犯罪;另一类是危害网络信息安全的犯罪。广义的危害网络安全犯罪是指犯罪行为不仅侵犯狭义的网络安全,还侵犯网络空间中的其他社会关系的犯罪。其通常是以信息网络为手段、工具或者空间场所,实施了其他危害国家安全、社会公共利益和公民其他合法权益的行为。第三章在明确危害网络安全犯罪本质内涵的基础上,反观我国目前的刑事立法,阐述和分析了网络安全刑法保护的立法轨迹、立法动向和立法缺陷。我国对危害网络安全犯罪的刑事立法肇始于1997年《刑法》,之后《刑法修正案（七）》对危害网络安全犯罪进行了首次扩充。而2015年《刑法修正案（九）》的制定,表明刑事立法对危害网络安全犯罪行为进行全面规制。至此,也基本构建了差异化的危害网络安全犯罪罪名体系。网络安全刑法保护的立法动向呈现出三个主要趋势:一是对网络领域中所要保护的对象不断扩大,主要表现在对计算机信息系统的扩大保护和对于计算机信息系统数据的专门保护。二是对网络领域中法益保护的前置化,主要体现在对网络帮助行为的正犯化处理和对网络预备行为的实行化处理。三是对网络服务提供者和网络平台刑事责任的加强,主要体现在网络服务提供者刑事责任的确立和网络平台不作为义务的强化。尽管我国目前对危害网络安全犯罪的刑事立法不断完善,但仍然存在以下缺陷:一是保护对象失衡。目前刑法重点突出了对计算机信息系统和数据的保护,但对其他网络信息数据的保护不足。二是罪名归类不当。目前刑法将危害网络安全犯罪无差别的统一置于“扰乱公共秩序罪”一节之中,不符合我国刑法的犯罪分类标准。三是罪名设置存在缺陷。目前刑法对非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等罪名的罪状设置存在过于缩小或过于扩大规制范围的问题。四是刑罚配置存在缺陷,主要表现在有些危害网络安全犯罪与传统犯罪的刑罚差异化不明显以及罪名之间的刑罚配置失衡。五是法规范之间缺乏协调,主要表现在危害网络安全犯罪罪名及行为类型之间缺乏协调,存在交叉重合的现象。第四章将目光转向刑事司法领域,考察分析了有关危害网络安全犯罪司法解释的现状特点、变化动向及存在的问题。为应对刑事司法领域打击危害网络安全犯罪产生的法律适用难题,我国从2000年以来到目前为止总共发布了33个有关危害网络安全犯罪的司法解释。这些危害网络安全犯罪司法解释主要可以分为两类:一类是专门针对纯正的危害网络安全犯罪的司法解释;另一类是传统犯罪中涉及网络安全的司法解释。危害网络安全犯罪司法解释具有补充、引领刑事立法的功能特点。从总体上对这些司法解释进行考察,可以发现危害网络安全犯罪司法解释的变化与动向主要有两方面:一方面对犯罪构成要件的扩张化明显,包括对犯罪对象、犯罪场所、犯罪工具手段的扩张解释;另一方面对犯罪定量标准的网络化改造明显,包括数量标准、数额标准、综合评价标准中形式内容的网络化改造。司法解释为规制危害网络安全犯罪发挥了重要作用,但也带来了以下一些问题:一是有关司法解释对罪刑法定原则造成冲击。如将单纯传谣行为解释为诽谤行为,将信息网络传播行为解释为复制发行行为,都存在违反罪刑法定的嫌疑。二是有关司法解释造成法规范之间的冲突。如一些司法解释与刑法规范、其他司法解释之间存在冲突。三是有关司法解释导致罪名适用的口袋化。如破坏计算机信息系统罪和非法经营罪在网络领域中都出现了口袋化趋势。第五章对目前刑法保护网络安全中存在的问题进行整体回应,即从优化刑法规制理念、完善刑法解释功能、增改刑事立法规范、完善定罪量刑标准和改善罪名规制体系五个方面阐述了网络安全刑法保护的体系化建构。网络安全刑法保护规制理念的优化包含三个方面:一是要坚持打击犯罪与保障自由相互平衡,在打击犯罪维护网络安全的同时保障自由以促进网络社会的发展;二是要推动刑法规制与其他手段协同保护,既要用刑法规范构筑网络安全保护的底线,也要用技术、伦理准则等构筑网络安全保护的防线;三是规制网络安全犯罪也要贯彻宽严相济,该严则严、该宽则宽,确保宽严有据、宽严适度。为解决危害网络安全犯罪司法解释存在的问题,需要正确发挥刑法解释的功能:一方面要准确把握刑法扩大解释的限度。刑法解释在宏观上应以法益保护范围为依归,在微观上应以“法条用语的可能含义”和“一般人的预测可能性”为判断标准,通过综合考察各种解释理由得出科学合理的解释结论。另一方面要对司法解释进行合理的再解释。对司法解释中存在的不确定概念、滞后性内容、瑕疵漏洞等需要进行再解释,使其更具操作性。网络安全刑法立法规范的增加、修改应以法益保护原则为指导,建立能动、理性的总体方略。一方面应严密刑事法网,增设相关罪名。如增设网络关键信息基础建设领域、网络数据安全领域、网络产品服务安全领域的罪名,突出对网络安全重点领域新型法益的保护;另一方面也要完善现有刑法规范的改造。如对信息传播类犯罪罪状和法定刑进行改造,使其发挥最大功能。危害网络安全犯罪定罪量刑标准的完善,在于构建适应网络时代的科学合理的定罪量刑评价体系。一方面应对传统的数量、数额评价标准进行适度的扩容和网络化改造,构建具有网络特色的定罪量刑标准。另一方面为准确评价危害网络安全犯罪的社会危害性,应由单一标准向复合标准演进,构建体系化的定罪量刑标准。网络安全刑法保护罪名体系的完善主要解决的是危害网络安全犯罪的立法模式和罪名归类问题。危害网络安全犯罪的立法模式目前主要有独立模式和融合模式之争。本文认为,对危害网络安全犯罪应该设置专门的章节对其进行规制,即采用独立设置章节型的立法模式。对危害网络安全犯罪的归类,应根据其所侵犯的客体（法益）,采用区分制方法。也即将主要侵犯传统法益的危害网络安全犯罪,归入传统的刑法章节中,而对主要侵犯网络运行安全、网络信息安全等法益的危害网络安全犯罪,归入独立设置的章节中,由此构建科学合理的罪名规制体系。

杜文辉^[3]（2020）在《网络犯罪的刑法规制研究》文中认为全球信息化背景下网络犯罪突破地理和国家疆界的限制,造成严重危害。以论域观为方法论为网络犯罪概念下定义。依据实行行为是否只能以网络行为实施为标准,将网络犯罪类型化为纯正的网络犯罪和不纯正的网络犯罪。网络犯罪治理面临如下问题,各国对暗网的态度并不一致,治理困难;网络犯罪代际演变,法律存在滞后性;网络犯罪主体多元化,新型网络主体出现等。网络犯罪规制的理论构造方面,对于言论自由的刑事边界,需要从宪法中言论自由作为公民基本政治权利之规定出发进行判断,以其宪法价值为指导进行解释;对于消极刑法立法观和积极刑法立法观的争论,从刑法与刑事政策关系、从行为人刑法与行为刑法、从犯罪化与非犯罪化等方面进行教义学分析,主张网络时代的刑法观,需在轻刑化改革、改变犯罪附随负效应、采取犯罪分层制之下,以建立自由的法治国为根本,同时根据社会情势变化关注权利保障,使刑事处罚与行政处罚相接,建立严而不厉的刑法体系。网络犯罪的具体刑事规制需要以法益为基础,以刑法谦抑为基本立场,以网络社会发展及犯罪形势为导向,对网络犯罪采取司法解释为前置路径,立法的轻罪化、轻刑化为补充路径。具体罪名的司法适用应当从共犯从属性、轻罪属性、明确义务根据和行为类型方面对不同主体进行归责。

刘奕^[4]（2020）在《5G网络技术对提升4G网络性能的研究》文中提出随着互联网的快速发展,越来越多的设备接入到移动网络,新的服务与应用层出不穷,对移动网络的容量、传输速率、延时等提出了更高的要求。5G技术的出现,使得满足这些要求成为了可能。而在5G全面实施之前,提高现有网络的性能及用户感知成为亟需解决的问题。本文从5G应用场景及目标入手,介绍了现网改善网络性能的处理办法,并针对当前5G关键技术 Massive MIMO 技术、MEC 技术、超密集组网、极简载波技术等作用开展探讨,为5G技术对4G 网络质量提升给以了有效参考。

杨百川^[5]（2019）在《新型网络犯罪联动治理机制研究》文中研究表明习近平总书记在党的十九大报告中明确指出“要加强互联网内容建设,建立网络综合治理体系,营造清朗的网络空间”。随着互联网技术的不断发展,网络空间的迅速扩张,网络空间成为犯罪分子牟取非法利益的平台,网络犯罪治理也成为维护国家和社会稳定的重要目标。新型网络犯罪手段繁多,对于新型网络犯罪的治理,需要国家、社会和公民的共同参与,需要社会各界的共同努力和多方面的密切配合。本研究经过对网络犯罪的概念和构成进行深度解读,分析总结了网络犯罪的特点,即技术智能化、主体低龄化、、手段地域化、目标多样化以及诉讼难度大,进一步加深了对网络犯罪的理解。对新型网络犯罪的手段进行分析解读,挖掘网络犯罪多发原因,通过针对我国新型网络犯罪治理现状的研究,总结了在立法、司法和社会方面存在的问题。结合美、英、德、日等国的网络犯罪防治经验,提炼出对我国有益的启示。通过结合立法防控、司法防控、企业防控、技术防控和社会防控五个方面,针对打击网络犯罪中所遇到的困难,分别提出了较为详细的对策。具体而言,通过加强个人信息保护方面的立法工作、优化个人信息“防火墙”防止个人信息的泄露能够从源头上掐断网络犯罪的信息渠道。通过优化计算机网络安全技术、身份验证技术等措施,能够提高网络犯罪的技术成本,有利于减少网络犯罪的发生。这些防控手段的提出有一定的可行性和创新性,对于新型网络犯罪的治理有一定的实践意义。网络犯罪已经渗透到社会的各个领域,面对不断变化的犯罪手段,与社会治理同理,面对不断变化发展的新型网络犯罪,必须适应社会环境、网络环境和犯罪形式的变化,对犯罪的各个环节进行针对性治理,多措并举,多方联动,充分发挥政府、企业及社会团体的特点和功能,共同建立起一个社会各界共同参与的网络犯罪防治体系。

衣火五牛^[6]（2019）在《网络诈骗犯罪法律适用中的问题及立法完善》文中提出网络技术的革新与发展不仅改变了现代人的学习、工作和生活方式,同时也促进了现代人生活质量的提高,但网络的发展也引发出诸如网络诈骗犯罪等不曾出现过的犯罪形式,这对网民的生产生活造成了一定的安全隐患。现阶段我国网民人数十分庞大,网络诈骗犯罪所引发的相关问题迫切需要得到解决,所以深入研究网络诈骗犯罪的理论界定,通过对其犯罪特征、类型以及国内外立法现状的认识,剖析网络诈骗犯罪法律适用中存在的问题以及打击网络诈骗犯罪所面临的困境,深入探析规制网络诈骗犯罪的立法路径显得十分必要。科学地提出完善网络诈骗犯罪立法的可行性建议,不仅对人们日常的生产生活具有积极的意义,同时也对进一步发展和完善我国网络立法具有重要的意义（1）。本文总共分为四章对网络诈骗犯罪进行探析。第一章以网络诈骗犯罪范畴界定为切入点,分析了网络诈骗概念的相关理论,对网络犯罪与计算机犯罪的联系与区别进行了探析,同时对网络诈骗犯罪的类型、特征和现有立法规定进行深入的归纳总结分析;第二章对我国有关网络诈骗犯罪在刑法适用中存在的问题进行深入分析,对罪名认定的分歧、量刑的困境进行探析;第三章对域外规制网络诈骗的立法现状进行梳理分析,主要介绍了国际公约、大陆法系国家和英美法系国家的网络诈骗犯罪相关的立法状况,并归纳和总结域外国家对于网络诈骗犯罪相关立法对于完善我国网络诈骗犯罪立法的启示;第四章是对网络诈骗犯罪立法完善的相关构想,在现行刑法中独立设置网络诈骗罪,对罪名的犯罪构成要件、定罪量刑因素的设置等分别进行深入探讨,同时提出将网络诈骗犯罪界定为非纯正数额犯,量刑由数额与情节相结合决定,并增设资格刑。

张楚^[7]（2018）在《网络空间共同犯罪的基本构造及展开》文中进行了进一步梳理从共同犯罪的性质,到共同犯罪的成立,到共同犯罪的量刑,共同犯罪理论抽象、复杂,因而被刑法学者喻为“刑法的绝望之章”。随着互联网技术的发达,网络犯罪逐渐从现实空间延伸到网络空间。网络空间犯罪,以及网络空间的共同犯罪成了网络犯罪的高级形态。早有学术文献对网络犯罪的生成原因、发展方向和预防机制进行过研究,但是这些研究都是从犯罪学的角度进行切入,少有学者从规范刑法学的视角来分析。以网络空间为时代背景或者研究背景,切入原有的共同犯罪理论,原有的共同犯罪理论应当如何进行适用和改良,原理背后隐藏的是基本规律,如何改造是规律背后的方法论问题。“基本构造”是犯罪构成要件的基本原理,符合当下网络时代特色发展趋势,它决定了以下几方面的问题:在研究网络空间共同犯罪中,如何划定网络空间共同犯罪的成立范围,确立共同犯罪的成立条件,如何划分共犯参与人的作用,确定参与人的刑事责任大小。文章的基调奠定为“基本构造”,旨在定格原理和方法论后,对其他方面进行展开。论文总共分为七章,大约二十万字。第一章到第三章,主要探讨网络空间共同犯罪中的相关基本概念,以及网络空间共同犯罪的成立机制和成立范围,以构成要件,尤其是主观要件和客观要件为最终的研究模型。第四章到第七章,主要探讨网络空间共同犯罪中的类型化共犯参与人及刑事责任问题。每个章节的内容如下:论文第一章主要了探讨网络空间以及网络空间共同犯罪的相关概念问题。本章以网络空间为中心词,比较其他相关虚拟空间的概念及内涵,框定整篇文章探讨的前提。以储存空间、网络社交空间和网络平台空间为视角,界定好网络空间的法律属性,以展开网络空间中犯罪以及共同犯罪的特殊性研究,限定论文论述过程中的网络环境和时代背景,确定共同犯罪在网络空间中异化的时代前提。最后,确立网络空间共同犯罪的概念和类型,以侵犯的具体对象,探讨网络空间共同犯罪成立的现象范畴,把网络空间的共同犯罪分为“网络信息传播类共同犯罪”、“网络涉财类的共同犯罪”以及“网络秩序破坏类的共同犯罪”三类,以此来讨论有关网络空间共同犯罪的成立条件,和网络空间共同犯罪成立范围等相关问题。论文第二章论述了网络空间共同犯罪的原理起点。探讨从共犯从属性与共犯独立性的对立,犯罪共同说和行为共同说的斗争进行了展开探讨。这两个问题是共同犯罪理论最基本的问题,也是讨论网络空间共同犯罪基本构造的前提。前一对学说的独立,实质上是共同犯罪性质的对立,旨在研究共同犯罪中共犯人可罚性的来源和依据,后一对学说的对立,是指上是共同犯罪成立范围的对立,旨在研究共同犯罪,尤其是网络空间共同犯罪的成立范围,由此来讨论在网络空间中,共同犯罪的范畴现象应当框定在何种范围。在网络空间的背景下,主张共犯独立性,明确以行为人个体为研究起点,将片面共犯理论引入网络空间的共同犯罪。共犯人之间的行为互动,以共犯之间的联动方式为开展,以行为人自身行为的社会危害性为视角。共犯人的量刑机制,以其在共同犯罪中所起的作用,以及对其他共犯人犯罪的加功程度作为量刑参考。论文第三章论述了网络空间共同犯罪的成立机制和基本构造,也是文章展开的内核与精髓。成立要件旨在要件要素的静态组合,基本构造旨在要件要素的动态联动。立足我国刑法通说,鉴于网络空间共同犯罪的特殊性,研究网络空间共同犯罪的成立要件要素。其中,重点研究主观方面和客观方面两个要件,主体要件、客体要件以及排除犯罪事由作为展开和交叉的内容进行讨论。讨论主观方面时,以共犯参与人的联络要素、认识要素以及意志要素作为基础,对传统刑法理论中的片面共犯理论,不作为共犯,监管职责理论进行借鉴,探讨网络空间共犯人的注意义务和回避义务。在网络空间共同犯罪中,对共犯人行为的同向性进行研究、研究网络空间共犯人之间的行为联动机制,以目标的一致性、动机的一致性、注意义务的一致性以及犯罪利益的一致性作为统筹。论文第四章主要以网络空间共同犯罪中的共犯与正犯的类别划分为研究的起点,以共同犯罪理论中单一制和区别制进行切入,研究网络空间共同犯罪共犯参与人的分工问题。以共犯参与人在共同犯罪中所起在作用为起点,根据作用的主从关系确定责任划分,落实到不同类型共犯参与人的刑事责任。正犯、实行犯或者主犯,作为分工或者作用两种不同分类方法的交叉原点,对其他狭义共犯的量刑有一定的参照作用。在论述的过程中,以客观说、主观说、犯罪支配性说都学说作为贯穿,明确网络空间共同犯罪正犯与共犯的区分方法:以网络共犯整体的性质,明确参与人中正犯与共犯的划分,根据共犯参与人的参与程度,确定共犯参与人的罪名适用和量刑幅度的选择。论文第五章对网络空间中的有组织犯罪和聚合型犯罪展开了研究。由于网络空间共同犯罪中首要分子者控制力量的孱弱性,网络空间的有组织犯罪和聚合型犯罪有逐渐靠拢的趋势。因此,组织者对组织对象的控制强度,决定着组织者对共同犯罪走向的驾驭力和指挥力,进而决定着其人身危险性和社会危害性的大小。组织者对组织对象年龄或者身份的认识错误,不影响共犯人之间的犯意互动和行为联动。相比有组织犯罪,网络空间的聚合型犯罪具有更强的自发性和慢热性,因此,首要分子的行为方式和控制力度,直接决定着首要分子组织行为法益侵害的程度。根据首要分子对群组管理的规模程度,与其他共犯参与人的协调程度,以及策划犯罪的进展程度,确定首要分子的刑事责任。其他积极参加者,根据其发展下线的层级数、提供网络技术的垄断性、以及与首要分子的互动程度来确定刑事责任的大小。论文第六章,对网络空间的帮助行为,尤其是中立的帮助行为进行了展开论述。《刑法修正案（九）》的修订将网络监管者和网络技术提供者的责任规定在了不同的法条中,以相同的法定刑来加以描述。文章通过对中立帮助行为的学理分类,反观帮助行为的性质,以构建网络空间帮助行为的处罚机制。网络空间帮助行为的刑法规制,应当搭建“消极帮助行为”与“中立帮助行为”的原理基础,结合网络中立帮助行为的分类,探讨网络技术从业人员的注意义务和防范业务,对正当职业行为和正当业务行为进行辨析,根据技术支持者的身份,确定其结果回避义务的大小。在主观方面,研究网络平台提供者与相关网络犯罪实行者的同向犯意联络,根据平台提供者的身份和从业年限、受众者对网络平台的一般印象以及网站以点击量为首的客观数据为参考,反推行为人对危害结果的知晓程度。网络中立帮助行为的社会危害性相对独立,只有情节严重时才承担刑事责任,技术手段的原因替代性和网络犯罪的依赖程度,可以作为刑事责任减免的事由,页面的点击量、浏览量和转发量,可以作为行为客观危害的重要参考。论文第七章对网络空间的教唆行为进行了着重探讨。由于网络空间的广域性和虚拟性,网络空间的教唆行为多以不特定的对象以实施。以网络空间教唆对象的特殊性,对传统教唆行为的理论进行展开修正和改良:网络空间教唆行为的内容,界定为犯罪或者与犯罪社会危害性相当的行为,对网络空间的受众具有行为的指向性。网络空间教唆行为的教唆范围,以网络平台的点击量、浏览量和转发量的有效性作为考究,网络空间教唆行为的教唆强度,以教唆者对教唆受众的诱惑程度和心理强制作为考量。网络空间教唆行为的社会危害性,以教唆强度、教唆范围和教唆内容三个方面做出综合性评估。在构建量刑机制时,区分独立教唆和共犯教唆两种情形,分别适用量刑规则。网络平台受众,主要以未成年人为主的,对网络空间教唆者,应当从重处罚。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的适用情形,应当理解为通过网络空间对特定的对象进行教唆,以教唆行为既遂的刑事责任作为比照,酌情从轻或者减轻处罚。

陆健健^[8]（2017）在《网络时代的中国信息安全问题研究》文中进行了进一步梳理信息安全问题本身由来已久,本文所要探讨的是在新时期、新空间、新环境下信息安全领域衍生出的新生领域,核心在于切实把握网络时代的本质规律,厘清网络时代给信息安全带来的根本性影响,继而立足我国各方面现实,对信息安全问题进行再思考、再认识和再研究。今年4月15日,习近平总书记主持召开中央国家安全委员会第一次会议并发表重要讲话。他强调,要准确把握国家安全形势变化新特点新趋势,坚持总体国家安全观,走出一条中国特色国家安全道路。有鉴于此,本文积极呼应习总书记的科学论断,采取问题导向的研究模式,即网络时代的本质规律是什么?网络时代给中国信息安全带来的威胁是什么?如何体系化的应对威胁?等三个问题,问题之间逐一相扣,环环递进,力求在理论性上兼顾前沿和深度,在实践性上突出落地,所提出的对策建议有明确的可验证性和可操作性。关于网络时代本质规律的问题,本文从网络空间的概念特点入手,在前人研究基础上,对网络空间外延内涵给出界定。此基础上提出网络时代衍生的信息主权、信息边疆、信息国防等诸多新兴概念的基本内涵,梳理网络时代信息安全的主要特点,在本质规律基础上,提炼出网络时代信息安全对国家安全的影响,即本文最终要解决的问题是什么。关于网络时代带来威胁的问题,本文重点立足实际案例,从潜在、现实和长期三个层面梳理了 12类威胁,涉及产业模式、核心设备、技术标准、思想文化、规则制定、系统运行、体系支撑、网络安全、法理博弈、意识形态、舆情控制、宣传导向等各个方面,基本覆盖威胁程度深、影响大的主要领域,形成了较为具体的问题清单。关于如何系统解决的问题。战略层面在综合比较各类战略模式优劣的基础上,提出了我国应采取“自主合作型”发展战略,以“能够有效保证我国信息空间及空间中各类设施、系统、数据等的安全;能够有力支撑我国的信息化建设;能够有效保证我国网络空间的健康、繁荣、有秩序;能够有力支撑我国整体战略利益的维护和拓展”为战略目标,并提出了自主可控等5条战略实现的途径。机制层面,在分析现有机制不足的基础上,提出了建立“纵向自上而下,运转顺畅,横向关系清晰,无缝衔接的层级化组织领导机制”;“分类建设针对信息系统和信息内容的管理运行机制”;“在领导体系、资源共享、安防行动、技术发展、人才培养、力量建设等多个层面展开的军民融合机制”;“以联合国为核心、以区域合作组织为平台,以立法和国际联合信息空间反恐为载体的国际合作机制”。法律层面,在分析网络时代对信息安全立法冲击基础上,借鉴国外的先进立法模式,客观审视我国当前信息安全领域立法的不足,提出信息安全立法的指导思想、原则模式、基本立法构想等。技术层面,在传统安全防护技术之外,还重点研究了追踪溯源技术和战略威慑技术,力争形成攻防一体的技术体系。人才层面,从需求分析入手,提出了人才培养的模式和途径。

黄志坚^[9]（2017）在《网络犯罪及其刑法规制》文中指出如何应用法律预防和惩罚网络犯罪已经是我国立法和司法领域面临的刻不容缓的问题。面对网络犯罪的严峻形势,文章从网络犯罪的基本概念出发,分别阐述了网络犯罪的原因、特点、类型和基本现状,分析了我国现行法律法规在规制网络犯罪方面的滞后和刑事立法理论方面的缺失,并提出了一些新的思考和合理化建议。

费洁^[10]（2017）在《高校学生参与网络犯罪的应急预案研究》文中研究说明高校学生参与网络犯罪是高校公共突发事件中的一类,本论文针对高校学生参与网络犯罪的应急预案进行研究,旨在通过对高校学生参与网络犯罪的现状、特点、原因等的深入剖析,找出控制和防范高校学生参与网络犯罪问题的有效途径,针对目前现存的应急预案进行分析,指出应急预案中存在的问题,并提出相应的解决策略。本文主要以高校学生参与网络犯罪这一类突发事件为例,针对我国高校公共突发事件的应急预案科学编制展开讨论,在结合国内外公共突发事件应急管理的相关理论研究成果的基础上,针对高校学生参与网络犯罪的原因进行分析,并以上海S学院为例,从我国高校的实际情况出发,探索我国高校学生参与网络犯罪问题的应急管理有效机制。随着网络的迅速普及,网络犯罪对于社会的危害性逐渐显现出来,已经成为影响社会公共安全的重要问题之一。网络犯罪的比例逐渐升高,且已经触及到高校学生群体之中,因而探究当前高校学生参与网络犯罪的现实状况以及犯罪行为的动因,是当前加强高校教育工作,提升其公共管理的重要课题。本文运用的研究方法主要包括文献研究法、经验总结法、个案研究法以及问卷调查法等。通过文献查找了解高校公共突发事件应急相关的国内外研究成果,确定理论分析工具,通过问卷调查法对高校应急预案的编制、评估和演练环节进行了解。通过调查发现高校在预案体系还存在很多不足,因而需要针对高校学生网络犯罪特点进行预案编制,加强对应急预案评估环节的把握,做好模拟演练保证预案价值的有效发挥。在高校学生参与网络犯罪应急预案编制流程和处置流程上,首先,我参考危机管理理论和流程再造理论,完善高校应急预案编制流程,加强对培训演练、监测评估等环节的信息反馈,强调其对学校应急预案措施的改进作用。其次,在应急预案处置流程中,分为应急启动、应急机构就位、应急行动展开、恢复行动、响应结束五个阶段,并在具体的网络犯罪案例中实施和检验,验证网络犯罪应急预案的可执行性。实践表明,在流程再造理论指导下,有助于提高处置的效率和质量,根据所确定的事件的类型和级别,对相关资源及力量进行调配,使决策、处置为一体,实现处置工作的扁平化和简单化。

二、我国计算机网络犯罪的基本现状（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、我国计算机网络犯罪的基本现状（论文提纲范文）

（1）解释论视域下数据犯罪问题研究（论文提纲范文）

（2）论网络安全的刑法保护（论文提纲范文）

（3）网络犯罪的刑法规制研究（论文提纲范文）

（4）5G网络技术对提升4G网络性能的研究（论文提纲范文）

（5）新型网络犯罪联动治理机制研究（论文提纲范文）

（6）网络诈骗犯罪法律适用中的问题及立法完善（论文提纲范文）

（7）网络空间共同犯罪的基本构造及展开（论文提纲范文）

（8）网络时代的中国信息安全问题研究（论文提纲范文）

（9）网络犯罪及其刑法规制（论文提纲范文）

（10）高校学生参与网络犯罪的应急预案研究（论文提纲范文）

四、我国计算机网络犯罪的基本现状（论文参考文献）

• [1]解释论视域下数据犯罪问题研究[D]. 李紫阳. 华东政法大学, 2021
• [2]论网络安全的刑法保护[D]. 周立波. 华东政法大学, 2021
• [3]网络犯罪的刑法规制研究[D]. 杜文辉. 黑龙江大学, 2020(03)
• [4]5G网络技术对提升4G网络性能的研究[J]. 刘奕. 数码世界, 2020(04)
• [5]新型网络犯罪联动治理机制研究[D]. 杨百川. 青岛大学, 2019(02)
• [6]网络诈骗犯罪法律适用中的问题及立法完善[D]. 衣火五牛. 西南民族大学, 2019(03)
• [7]网络空间共同犯罪的基本构造及展开[D]. 张楚. 西南政法大学, 2018(02)
• [8]网络时代的中国信息安全问题研究[D]. 陆健健. 南京大学, 2017(05)
• [9]网络犯罪及其刑法规制[J]. 黄志坚. 山西省政法管理干部学院学报, 2017(02)
• [10]高校学生参与网络犯罪的应急预案研究[D]. 费洁. 上海交通大学, 2017(08)

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