一、人性、社会与法律——解读《法理学——法律哲学与法律方法》（论文文献综述）
冯雷[1]（2021）在《论法教义学的科学性》文中进行了进一步梳理法教义学的科学性问题是一个历史悠久的法哲学问题,围绕着“法教义学是不是科学”、“如果是,法教义学是什么样的科学”、“法教义学的科学性是什么”等问题,在不同的时代、地域和社会中,进行着旷日持久的争论。法教义学是一门关于法律解释（理解）与适用（为司法做准备）的实践学科。科学是一种高于常识与经验的“典范（高端）知识”,科学性是科学的本质属性。法教义学的学科性质与任务决定了科学性应当厘定在“客观性”、“可检验性”和“体系性”三个着力点上。科学性在“广义科学”和“狭义科学”（“自然科学”）两个领域存在差异,对科学性的理解应当突破狭义科学（自然科学）领域的限制,而进入到“广义科学”的领域之中,即一门学科只要具有典范（高端）知识的全部特征,就应当被称为科学。在这个意义上,哲学以及其他人文社会学科的知识都可以称为科学。法教义学的科学性问题贯穿了自19世纪以来近代、现当代法哲学、法学理论发展的全部历史,不同的科学立场（科学观）对法教义学科学性的认识存在着差别。总体上看,对“法教义学科学性”问题存在一个从“肯定”到“否定”,再到“重新肯定”的认识过程。来源于德国古典哲学的“体系科学观”肯定了法教义学的科学性。深受“体系”科学观影响的“历史法学”与“概念法学”致力于法教义学概念化、逻辑化的体系构建,历史法学认为法教义学是一门“历史科学”,概念法学认为法教义学是一门“形式科学”,法学家耶林认为,科学必须存在于法教义学之中。产生于19世纪30年代的“实证主义”哲学对科学观产生了深远的影响,由此而形成的“实证科学观”对法教义学的科学性持否定态度。柏林检察官基尔希曼对法教义学的科学性进行了批判,他认为,作为科学的法教义学是无价值的。持实证科学立场的“自由法学”（法社会学运动）认为法教义学不是一门科学,持逻辑实证主义立场的“纯粹法学”同样否定了法教义学的科学性。20世纪初期,反对实证主义的哲学思潮开始兴起,哲学开始了价值论的转向。在新康德主义等哲学思潮的影响下,“利益”和“价值”重新回到了科学的领域,利益法学认为法教义学是一门“应用科学”,新康德主义法学认为法教义学应当是一门“文化科学”。二战后,随着自然法的复兴,“价值”和“正义”认知的客观化、可普遍化使得“价值科学”登上历史舞台。在价值科学的视域下,“评价法学”认为法教义学是一门“价值评价”的科学。受“评价法学”的影响,当代法教义学在维护和扞卫实在法规范所建立的“法秩序”的前提下,已经具有了开放性、反思性与批判性,具有了科学的方法论。正是在这个意义上,法学家拉伦茨充分肯定了法教义学的科学性:即作为科学的法教义学具有不可或缺性。当代持价值科学观的其他法理论也认同了法教义学的科学性:伽达默尔的“法律诠释学”理论、哈贝马斯的真理的“共识论”理论和阿列克西的“法律论证理论”都在不同程度上肯定了法教义学的科学性。尽管“体系科学”、“实证科学”与“价值科学”三种科学观对法教义学科学性的认识并不相同,但依据各自的科学立场,都具有合理性。可以说,三种科学观都描述了科学真理的一部分,体系科学观重视知识的形式,实证科学观重视知识的方法,而价值科学观重视知识的实质。因此,只有把三种科学观通过“正反合”辩证认识加以综合,才能完整地解释法教义学科学性的内涵。按照“广义科学”的标准,法教义学是一门科学。它的科学性具有三方面的涵义:即“客观性”、“可检验性”与“体系性”。具体而言,法教义学的“客观性”可以从“本体论”、“认识论”和“价值论”三个维度来理解,其中,价值论维度的“共识性”是理解法教义学客观性的关键。由于法教义学知识缺少不证自明性,因而,必须通过“规范”、“论证”和“案例”的“检验”来获得知识的确定性（正确性）;受“体系性”等同于“科学性”的观念影响,法教义学不仅致力于构建“概念规范体系”（“外在体系”）,而且也重视构建“法律解释体系”与“价值判断体系”（“内在体系”）。总之,法教义学既不可能像自然科学那样,完全通过逻辑演绎和数学运算的方式来进行表达和规范,也不可能完全是法律人对法律“天马行空”的理解与法官“恣意任性”的言说。法教义学是关于法律理解与适用的实践科学,它因价值评价的“共识性”而具有“客观性”,因科学的方法论而获得了“可检验性”,因概念、规则和原则的融贯性与统一性而获得了“体系性”,因此,法教义学具有科学性。
张琪[2]（2020）在《受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究》文中研究说明在调整私生活身份关系的家事审判活动中,离婚案件作为审判机关依夫妻一方之申请对夫妻间身份关系的重新调整,不可避免地带来主体间情感与伦理的双重震动。涉家暴离婚案件因其具有的暴力侵害的风险性以及与之关联的损害赔偿与子女抚养的特殊性,使得其与其他类型的离婚诉讼案件相比呈现出更为复杂的样态。司法实践显示,无论是家庭暴力的实施对象还是因其产生的离婚诉讼都显现出典型的性别权力烙印,女性作为家庭暴力最主要的受害者,其经验在司法裁判中面临着被忽视的现状。而在传统社会学以及法学的研究中,基于理论的性别盲点,往往不能很好地解释家庭暴力的实质并为保护受暴女性免于暴力、实现女性人权发展提供相应的理论支持。基于理论与实践的双重需要,女性主义的分析可以提供一种理论与方法的独特视角,发现受暴女性所面临的司法困境,分析司法困境产生原因并提供解决与完善的途径。无论是联合国于1967年通过的《消除对妇女歧视宣言》,还是之后的《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除对妇女的暴力行为的宣言》,以及1995年在北京举办的第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》,都明确将家庭暴力问题列为女性保护的重点问题。除此之外,现行的《婚姻法》,还有即将于2021年1月1日实施的《民法典》以及《反家庭暴力法》等相关规范性法律文件都从立法角度对家庭暴力问题进行了规制,通过预防制止家庭暴力以及确立保障离婚自由的立法价值取向,为已婚受暴女性提供了司法救济的援引。但在司法实践中,受暴女性常常会面临这样的问题,即司法裁判与女性对自身经验的理解犹如两条平行线缺乏交集,对于作为婚姻无过错方的受暴女性,其在实践中往往基于多种原因不能通过离婚诉讼获得人身安全保障以及经济救济。家庭暴力认定难是受暴女性所面临的第一重司法困境。家庭暴力类型化的立法规制并不能概括受暴女性的实际经历,司法实践中所呈现出的复杂多样的女性受暴经验往往超越了法律规范对于女性经验的理解,这就造成了事实、理论、制度与实践之间的转化难题。法官对于家庭暴力的理解通常涉及到对家庭暴力类型、特征、程度、发生时限等多种因素的考察,当法官欠缺对家庭暴力以及受暴女性经验的理解时,则会造成对家庭暴力事实僵化的认定模式,在实践中以形式要件取代实质要件,造成明显的司法正义失衡。而法官对于证明标准高度“刑事证据化”的倾向,对家庭暴力证据的认定标准的个体化差异等等,都导致受暴女性举证责任畸重。除此之外,受害者往往面临着基于待证家庭暴力行为特征、受害者自身意愿、客观原因的取证不能、专业法律资源的运用限制等原因造成的取证困难。因此案件事实特殊性、法官执业能力水平、受害人举证限制是造成家庭暴力认定难的主要原因。离婚诉求实现难是受暴女性所面临的第二重司法困境。受暴女性往往面临这样的疑问,即认定了家庭暴力事实是否意味着可以获得离婚判决呢?该问题实质在于,家庭暴力是否构成法官认定双方感情破裂的充分条件,其直接关系到受暴女性诉求能否实现。实践中,从司法说理的逻辑分析中可以看出,部分案件中的法官对夫妻感情破裂的说理模式不仅存在着自相矛盾的情况,也违背了常人的情感认知。受暴女性在司法实践中所面临的离婚诉求实现难,向当前的司法实践提出了两个重要问题:一是什么证据才能被认定感情破裂的证据,这种对证据的要求是否具有可实现性,是否变相加重了原告的举证责任,是否变相证明只有双方均同意离婚才能确实证明双方感情破裂;二是面对家庭暴力认定在司法确认阶段的消减现状,司法机关当如何落实在《反家庭暴力法》中所规定的相应保护义务。权益保障难是受暴女性所面临的第三重司法困境。司法裁判属于对家庭暴力的事后救济手段,除却对家庭暴力行为进行合乎情、理、法的司法反馈外,还要充分考虑判决后一系列的伦理关系与社会关系的重建。人身安全保护令制度虽然为保障受暴女性的人身安全权提供了法律依据,但实践中也存在着措施僵化导致的保护方式受限等情况。除却人身安全保障受限之外,受暴女性往往面临经济上的不利地位而未能通过判决予以弥补,部分裁判中所呈现的对施暴者不能“罚当其过”,不能充分体现法律对家庭暴力行为的否定性评价,而与之形成鲜明对比的是,受暴女性却往往因养育子女等照顾义务而限制了自身发展。面对受暴女性在司法实践中所呈现出的困境,以及裁判者在涉家暴离婚案件中所呈现的性别意识形态,传统社会学以及法学研究在提供相应解释时存在着理论的局限性。面对这种局限,女性主义不仅作为一种理论更是一种方法可以丰富和补充对受暴女性的家庭研究。女性主义提供了一种性别的视角还原了受暴女性的真实生活经历,指出性别不只是一个可以忽略或控制的变量,而是一种至关重要的社会关系,通过反思女性在婚姻家庭关系中的平等、正义和幸福等议题,指出女性的性别规范负担以及其遭受家庭暴力的可能性往往并不会随着女性的经济地位提高而得到彻底改变。通过女性主义理论,我们可以发现女性主义对父权制的批判,解释了家庭暴力的本质实际上是父权制下的性别暴力,以及受暴女性为何会出现“受害者退缩”的情况;通过女性主义方法的运用可以发现理性中立的法律规范是为何以及如何造成受暴女性的不利地位,对女性经验进行关注与解读使我们发现女性在生育、家务劳动以及对家庭成员照顾等方面的无形负担以及家庭暴力带给其的破坏性影响。女性主义并不是一种替代性的理论,其在法学研究中的应用是对传统法学实践推理的有益补充,使我们能够发现女性被忽略的经历以及基于特定社会历史环境中女性生存的不同样态。通过女性主义的分析,我们可以发现受暴女性所面临的困境存在着复杂的社会历史文化因素。现行法律规范对家庭暴力的规制局限是造成家庭暴力事实认定难的原因之一,法律规范对家庭暴力形式类型固化的表述方式,限制了法官对于法律适用的空间从而忽略了家庭暴力的本质特征。而一般性程序性规范的制约,导致法官基于中立的考量往往不能主动释明或依职权为受暴女性提供帮助。传统法律文化中的家庭暴力话语以及父权制形塑下的法官对家庭暴力的认知偏好,体现了权力和文化在法官的家庭暴力认知中的双重作用,导致法官对家庭暴力形成了一定的认知偏好,呈现出排除受暴女性个体经验的样态。女性主义认识论指出,法官对受暴女性的认知优势地位的忽略以及基于认识论不公产生的偏见性认知,阻碍了法官对于受暴女性在家庭暴力中的真实经历的获取,并对家庭暴力的认知造成了认识上的障碍。司法实践中,法官对于家庭暴力后果基于公共秩序的考量,使得在家庭暴力理解与处置上呈现了典型的公私差异,导致了家庭暴力在事实认定过程中被人为淡化,在现实中强化了受暴女性的不利处境。在女性主义看来,除却家庭暴力认定难对受暴女性离婚诉求实现的限制外,尚有以下三方面原因造成了法官对于离婚诉求实现的限制。一是立法价值在个案中的冲突,在涉家暴离婚案件中法官往往需要在秩序、自由、安全等价值中做出选择,其价值选择的位阶差异实际上反映了“新家庭主义”与“女性主义”所体现的不同的理论倾向,而法官对于秩序的优先考虑,实际结果则会以牺牲受暴女性安全为代价。二是法律家长主义对女性自治的干预,使得法官往往认为受暴女性作出的离婚判断并不那么符合自身发展的利益,法律家长主义意识与对受暴女性自治能力之间的认知冲突阻碍了女性实现离婚的自主选择。三是以照顾者义务为主导的家庭责任歧视,使得女性被限制在性别规范当中,因受制于家庭生活中的照顾义务而不能实现从家庭事务以及家庭关系中脱离。在受暴女性的权利救济层面,受暴女性基于自身选择的适应性偏好,其权利救济的选择范围往往是受限的。而法官基于自我角色的限制,导致其对家庭暴力的干预力度不足以对离婚诉讼中出现的家庭暴力进行有效干预。而对于个案特殊性的忽略也常常导致法官未能及时有效的对受暴女性权利进行救济。因此面对受暴女在涉家暴离婚案件中的种种司法困境以及其背后复杂的结构性成因,受暴女性对案件中司法正义的实现提出了更高的要求。当前对受暴女性的保障不仅需要强有力的法律通过保护与预防作为后盾,更需要在实践中将这些法律落到实处,司法实践中法官不仅应当对意识到裁判不仅是对个案中个体经验的关怀,还应注意到其形塑了司法对女性人权保障的具体形态,以及对社会行为指引的重要意义。除此之外,对受暴女性的救济不能仅仅依靠单一部门发挥作用,还应大力协调相关部门以及发动社会资源形成系统性保障。
刘建刚[3]（2020）在《法律的规范一元论 ——以法律原则为中心的研究》文中进行了进一步梳理关于法律原则,不仅不同的法学流派有不同的看法,而且同一学派内部也往往各持己见;其争议甚至大到“法律原则”的概念能否成立,即法律是否包含原则都成为争论的问题。作为法律原则理论的主要阐释者,德沃金和阿列克西分别提出了法律原则和法律规则存在性质差异的原则理论,这种理论对我国学界的影响日益凸显,甚至于还有成为主流的趋势。通过对相关研究成果较为系统的梳理和分析,本文得出的结论是:法律的效力及其强度都有着社会事实的渊源,从抽象程度、体现的法律价值和适用方式等方面都不能对法律原则和法律规则作出性质上的区分,两者之间存在的是程度上的差异。自上世纪60年代始,围绕原则问题在法律实证主义和非法律实证主义之间发生了激烈争论,这是自然法学派和法律实证主义围绕法律与道德的关系长期争论的延续。争论的焦点集中于法律推理中的道德是否具有法律性质这一问题。德沃金基于整体性的法律阐释观,主张切合并能够为法律实践提供最佳道德证立的原则属于法律;阿列克西论述的法律原则则是客观道德价值的规范表达,法律原则和客观价值是同一回事儿。德沃金和阿列克西所述的法律原则都与法律规则有着性质上的差别。如果这种规范二元的原则理论能够成立,那么法律实证主义的“社会事实命题”和“分离命题”必将崩溃。为反驳这种理论,不同法律实证主义者提出了多样的原则观。他们要么通过在承认规则中安置道德判准来鉴别法律原则,要么全然否认非系谱化的原则具有法律性质。但是,到目前为止,我们还没有看到以统一性的融贯视角来研究原则问题的相关成果。而采用效力规范的概念可以对各种原则的法律效力问题作出统一性的解释,这可以为法律原则的研究提供新的进路,以此支持法律的规范一元立场。一般性法律和司法判决的法律效力都可以追溯到宪法,只要论证了宪法的效力来源就可以对整个法律体系的效力依据作出说明。如果把拉兹和阿列克西两人分别提出的法律的“宣称”概念和霍斯特关于宪法实效的论述结合起来,可以得出这样的认识:任何一部宪法文本都包含关于自身的效力规范和效力宣称,效力宣称要求官员和民众遵循效力规范的要求实施或遵守宪法。当这一宪法文本得到普遍接受并形成对社会的有效控制时,宪法得以产生。一部有效的宪法包含了一般性法律的效力规范,下一级法律的效力来自于自身的效力宣称与上一级效力规范的吻合。建立在效力规范上的法律体系形成了动态的法律秩序,这样的秩序更能够与多样化的政治社会相适应。由于法律原则在法律体系中处于基础性地位,对它们的不同观点直接影响到对其他法律现象的认识。在展示和剖析了规范二元的原则理论对法律权威的道德依据、权利的充分实现、理想之法的预设和司法裁判中的规范适用等方面的主张之后,我们可以得出这样的结论:两种规范二元的原则理论都是多元法律观及其方法论中的一种,以效力规范确立的规范一元理论同样可以解决规范二元的理论所致力于解决的问题,并在一些方面还显得更具优势。这种优势主要体现在更能反映出不同政治社会的法律所呈现出的多样性,可以为众多法律体系的差异化提供论证。我国司法中的裁判规范都来自特定的法律文本,法官没有针对个案的“造法”职权,这是一种强意义上的规范一元适用观,规范二元的主张与之并不一致。我国司法改革的趋势应当是从强意义上的规范一元适用方式向弱意义上的规范一元适用方式的转变。弱意义上的规范一元适用允许法官依据效力规范的指示,直接从非法律文本的非正式法源中得出裁判规范。至少从当前的态势看,规范一元的主张更加适合我国的现实状况。这就要求深化对法律规范一元论的研究,为我国的司法改革提供理论依据。综上,效力规范的理论可以对不同的原则主张作出融贯性的解释,由此得出效力规范基础上的规范一元理论不仅能够对原则问题作出清晰的说明,还能够更合理地解释我国的司法实践。
邹鹏[4]（2020）在《当代中国法治话语研究》文中进行了进一步梳理本文以当代中国法治话语作为研究对象,试图探寻其概念内涵、结构、代表性内容和发展方向等要点问题。本文认为,当代中国法治话语有独特的内涵和结构体系,其代表性话语反映中国法治建设的重点。为更好的发挥法治话语的作用,可以从逻辑规则、体系思维和话语形式内容等角度探索对其完善。本文首先阐释研究当代中国法治话语的缘起,以此作为论文第一章。本文认为,法治话语是法治在国家治理过程中获得话语权的基础。法治话语的意义体现其为法治建设提供支撑、指引和保障。“法治”的话语在中国有一个发展和流变的过程。从“百家争鸣”“经学时代”到近代“法治”的话语嬗变,不同时期的话语反映出相应的意蕴。中华人民共和国成立之后,法治话语发展进入了全新时代。从改革开放之初的法治“16字方针”到“全面依法治国”,不同阶段的话语反映法治建设的成效及对于法治理解的深入。在发展过程中,当代中国法治话语需要关注一些问题:一是法治话语的体系建设还有完善空间,二是话语发展的路径需要深入探寻,三是话语传播的世界面向需要进一步强化。在凝练研究缘起和问题后,本文对法治话语的理论基础和含义进行解读,以此作为论文第二章。本章从理论入手,尝试总结三代话语理论,对福柯、维特根斯坦、哈贝马斯等具有代表性三位思想家、哲学家关于话语的观点进行整理,总结话语具有权力性、规范性、知识性、持续性、实践性等特征。结合话语理论,参考法律话语、法学话语、政治（学）话语等各类专业话语的含义、特征以及国内学界对于法治话语概念的阐释,本文将法治话语理解为对法治建设实践和内在规律进行的反映、凝练与应用（表述）,基于法治现象（决策和实施）产生的意识反映的语言表达,为蕴含主观思想的话语系统,具有权力性、知识性、指引性、实践性等特征。当代中国法治话语是法治话语在当代的展现。从建构上说,当代中国法治话语来源于当代法治建设的客观实施和内在规律,是基于当代中国情况的专业话语体系,是反映法治建设意识内容和回应问题的表达。笔者认为,法治话语存在狭义和广义两种类型,狭义法治话语是广义法治话语的基础。在分析法治话语理论以及含义之后,本文力图从结构层面去认识法治话语,以此作为本文第三章。本文认为,法治话语具有形意结构体系。语言（实践）维度视为法治话语的“形”,思想维度视为法治话语的“意”。对于“形”,主要是指话语的外部形式,即法治的语言及其表述,可以从宏观结构和微观结构来审视。宏观上,法治话语体系分为立法、执法、司法、守法等四个维度。微观上,分为法治词语、语句和语篇。对于“意”,主要是话语的内部理念,内化在中国法治话语之中的,基于中国法治建设目标和经验形成的,具有指导、支撑、推动作用的思想。法治话语理念是一种系统的思想观念体系,应当具备融贯性特征,反映思想与语言的辩证协同关系,体现将法律作为修辞的追求和意识形态立场。内部理念由法治精神、法治思维、社会道德和核心价值观等构成,对于话语实践具有指导和规范作用。为了更好的实现自身功能,法治话语“形意”结构应当具备较好的融贯性。作为语言和思想,“形意不二”应当是法治话语在实践中的基本形态。为对法治话语进行更加聚焦研究,本文选取十八大后比较具有代表性的七个话语表述进行解读和阐释,以此作为论文第四章。在当代中国法治话语中,代表性话语是基础,其他话语可以理解为对代表性话语的阐释、评述和解读。本文认为,代表性话语之间存在关联性,共同阐释法治。全面依法治国是当代中国国家治理的基本方略;科学立法、严格执法、公正司法、全民守法是实现全面依法治国的微观路径;法治国家、法治政府、法治社会一体建设是中国法治的战术;法治思维和法治方式是法治战略实施的具体方式,是关键招数之一;把权力关进制度的笼子里是强调法治对于权力的监督制约,是关键招数之二,重大改革都要于法有据明确了改革和法治的协同关系,是关键招数之三,坚持依法治国与以德治国强调法律和道德的协同关系,适应中国国情和发展,是关键招数之四。以法治话语含义、特征、结构体系以及代表性话语所蕴含的知识为支撑,本文讨论当代中国法治话语发展方向,以此为论文第五章。本文认为,中国法治话语发展具有包容性和“后发法治”优势。依托中国法治优势,展望新时代法治话语发展方向可以是:在逻辑层面上完善法治话语体系建设;探索融贯古今中西资源的法治话语发展路径;基于问题导向,完善法治话语形式与内容。具体来说:一是尊重和彰显法治话语的逻辑。在发挥逻辑作用上,首先是对法律的解释和评述应当符合逻辑,其次是对法治话语核心表述的设计应当符合逻辑,最后是对法治话语核心表述的解释和评述应当符合逻辑。二是坚持法律至上的体系思维。在立足于体系思维发展完善法治话语过程中,首先要审慎把握话语体系的开放标准。其次要用好法律方法论,包括用好法律修辞、法律解释和法律论证。最后要推动道德话语和法治话语有机融合。三是全面完善话语方式,科学充实话语内容。在完善话语方式方面,要创新表达方式,提升话语影响;要优化不同类型法治话语表达;要把握差异,尊重话语言说规律;要立足专业思维推动话语发展;要加强中国原创意义法治话语的诠释、翻译和传播。在科学充实话语内容方面,要精准外引西方法治话语资源;要注重对中国传统文化资源的吸收;要彰显法治话语专业性、知识性和权利性特征;要注重中国民间法话语资源吸收;要加强话语内外体系要素融合。
董政[5]（2019）在《当代中国法理学的国家观研究》文中研究说明伴随着新中国的国家建设,当代中国法理学也走过了七十年的发展历程,在这段艰辛的学术探索的历程中,当代中国法理学取得了诸多令人瞩目的成就,尤其是逐渐建构起了中国特色社会主义法治理论。随着中国特色社会主义进入新时代,中国国家建构的事业得到更加全面与深入的推进,这为当代中国法理学的进一步发展提供了绝佳的学术契机。因此,当代中国法理学需要反思和总结自身的不足,并努力寻找新的理论突破点与增长点。这样就需要从国家观入手,一方面通过梳理、分析与评判中国法理学在不同阶段所持之国家观来反思国家与法的关系在当代中国法理学所呈现出的不同样态;另一方面,在总结当代中国法理学国家观研究之不足的基础上,本文提出建构“国家的法理论”这一理论构想。简言之,当代中国法理学的国家观研究既是一种寻找“国家”的学术反思,又是一种找回“国家”的学术构想。为了能清晰地描绘当代中国法理学之国家观的内容与变迁过程,需要建立了三个理想型,即“强”国家观的法理论、“弱”国家观的法理论和“以国家为中心”的法理论。这三个理想型是对中国法理学三个历史阶段的概括或模型化:第一阶段从上世纪五十年代至八十年代,这一阶段的法理学属于一种“强”国家观的法理论,以“国家与法的理论”为典型;第二阶段从上世纪八十年代末至本世纪初（2005年左右）,由于这个阶段法理学业已获得自身的正当性地位,成为一门独立的法学学科,并且各种法理论层出不穷、蔚为大观,因而这个五个具有代表性的重要法理论属于“弱”国家观的法理论,主要考察的是以张文显教授为代表的权利本位论、以夏勇教授为代表的民权哲学、以公丕祥教授为代表的法制现代化理论,以苏力教授为代表的法治本土资源论、以梁治平教授为代表的法律文化学;第三个阶段是从2005年以来至今,纵然有一些法理论还未形成气候,没有引起学界的重视和讨论,但是这些法理论有一个共同的特征,就是它们主动地将“国家”置于其理论学说的核心位置,自觉地探究国家与法之关系的基本原理与规律,这些法理学属于“以国家为中心”的法理论。这一法理论的典型有以强世功教授为代表的立法者的法理学、以高全喜教授为代表的政治宪法学、以苏力教授为代表的大国宪制论。“国家与法的理论”之所以是“强”国家观的法理论,是因为在国家与法的关系中,国家在价值层面上居于统摄地位,法很大程度上沦为国家实现其政治目的的手段和工具,法理论也因此成为国家理论的附属品。换言之,在“国家与法的理论”中国家（理论）比起法（理论）而过于强势,国家与法在理论上处于一种失衡的状态。与“强”国家观的法理论之“强”一样,所谓“弱”国家观的法理论之“弱”也是从国家与法之关系的角度界定的,只不过这种“弱”表现出更多的复杂特性。首先,国家观之“弱”表现为相对弱势,是相较于“强”国家观之绝对强势而言的。其次,国家观之“弱”还意味着包含国家视角、叙事、利益、精神、价值的国家理论的式微。再次,国家观之“弱”也指明了国家主题不再是法理学的中心主题,换言之,法理学对国家主题的关注只是法学理论自身研究的一个附带结果而已。最后,国家观之“弱”还体现为尚未建构起与法学理论相关的系统性的国家理论框架。正是基于这四点特性,国家（观）较之于法律（观）在这种法学理论模型中居于一种弱势地位。“以国家为中心”的法理论是指以国家为研究“视域”的法学理论范式。这一法学理想型中从国家出发重新审视法学的研究对象、研究方法、研究进路、研究旨趣等,将国家重新纳入到了法学基本理论的讨论之中,并且国家与法的关系构成了这一法理论的基本研究范畴。从“强”国家观的法理论到“弱”国家观的法理论再到“以国家为中心”的法理论,国家观在当代中国法理学中经历了从肯定到否定再到否定之否定的辩证过程。虽然目前中国法理学开始逐渐意识到国家之于法学理论的重要价值,但是总体而言将国家与法之关系作为法理学基本研究范畴的自觉性还不强,尚未建构起足以解释当代中国重大法治实践的理论模型、分析框架与方法论。因此,正是在反思与总结当代中国法理学国家观研究的基础上,本文提出了迈向“国家的法理论”。可以从时代语境、研究对象与主题构成三个方面对“国家的法理论”进行论纲性的阐述。首先,“国家的法理论”之时代语境是中国特色社会主义的新时代。“新时代”有四重内涵,即社会主要矛盾的新变化、中华民族奋斗的新目标、担当国际秩序的新角色,以及这一新时代依旧是中国特色社会主义的新时代,这是新时代基本属性的不变性。新时代对于法学理论研究的意义在于,它为当代中国法理学提供了丰富的理论命题,“国家的法理论”实际上就是在这些大的题域的统摄下对具体相关理论问题的深入研究。可以说,新时代为当代中国法理学迈向“国家的法理论”提供了千载难逢的研究契机,其具体表现为注重交叉学科研究的契机、注重法学宏观范式的研究契机、注重探寻国家精神的研究契机,这些契机也是“国家的法理论”今后深化研究的立足点。其次,由于法理学的研究对象是法理,因此作为一种法理学的“国家的法理论”当然也是以法理为研究对象,只不过这一法理是现代国家建构的法理,即现代国家在以法建国、以法治国过程中的法律规律、原则、方法与价值。正是由于研究对象的独特性,“国家的法理论”在研究中虽然以国家作为中心视角、从国家出发来观察法律,但其落脚点是发现、观察、分析与提炼法理。最后,“国家的法理论”对现代国家建构之法理的研究不是漫无目的地展开,而是在更为具体的研究主题之下去发现、观察、分析与提炼法理。因此,还需着重分析“国家的法理论”之主题构成。“国家的法理论”包含着三大主题即国家理性、法律理性与政党理性。当然,“国家的法理论”并不是孤立地研究这三大主题,而是集中地考察国家理性、法律理性与政党理性的互动关系,这一互动关系组构成了新时代中国国家建构的法理图景,也即形成一种独具中国特色的立宪的政党—国家理性。
王炎[6]（2019）在《宪法核心价值观的结构体系与释宪功能研究》文中研究说明社会主义核心价值观融入法治建设首先要融入宪法。宪法核心价值观是社会主义核心价值观的规范表达,经由宪法的确认,社会主义核心价值观进入法律体系,获得规范意义;社会主义核心价值观是宪法核心价值观的高度凝聚,经由社会主义核心价值观的提炼,宪法核心价值观与共同体生活形成双向互动,巩固了根本法的正当性基础。社会主义核心价值观融入法治建设,必须处理好法外价值与法律体系的融合问题。社会主义核心价值观中的“十二个价值”是一个辩证统一的整体,其中任何一个价值,如果逸脱整体而单独进入法律体系,那么都有可能破坏法的安定性。社会主义核心价值观不应被视为法外价值入法入规的绿色通道,而应被定位成法外价值融入法律体系的筛查要素。基此于上述判断,社会主义核心价值观的“融入”需先完成三种“解释立场”的转化:一是从道德哲学向法律哲学的转化,二是从政治决断向宪法规范的转化,三是从建构主义向超验主义的转化。从道德哲学向法律哲学的转化,重在将核心价值观思想来源中关于“善与恶”的判别立场,从伦理意义上的“黑白之争”转向现实关系中的“义利权衡”。通过考察域外国家核心价值理念对现实规范的影响、中国优秀传统文化对家国事业的关切、马克思主义价值理论对人的发展的倡导以及中国核心价值观在近现代变迁中对实践要求的回应,进而凝合出一种“个人—共同体—个体”的新集体主义价值诠释立场。从政治决断向宪法规范的转化。社会主义核心价值观与宪法之间有着深厚的渊源,两者密不可分。不能体现核心价值观的宪法是冰冷的法律条文,不经宪法表达的核心价值观是空洞的政治口号。社会主义核心价值观入宪是对宪法价值体系的高度凝聚,是对“核心价值观”入宪实践的经验总结与理论升华,是宪法精神文明建设不断回应现实生活的道德困境、不断关注“人的自由全面发展”的必然结果。宪法文本填补了社会主义核心价值观政治表达的抽象性,赋予了核心价值观“法治语境”下的规范意义,使普通法可以经由合宪性解释与核心价值观的德性内涵建立规范联系。从建构主义向超验主义的转化。宪法核心价值观呈现出的是一种多元一体的价值结构,所谓“多元”是指其在表述上包含了个人、社会、国家三个层面的纵向分布与多元价值平等共存的横向陈列;所谓“一体”是指其在纵向上可以经由某种共同善,实现个人、社会、国家之间的价值勾连,在横向上“十二个核心价值观”之间可以通过内部的自我调和、自我完善而成为一种超验的价值共同体。宪法核心价值观多元一体的结构特征决定了其理论定位应是一种超验主义的价值引导,是一种可以独立于法律体系而存在的“客观价值秩序”。它始于人理性的道德启蒙,又止于人知性的道德需求,是人在共同体道德生活中类特性的反向觉醒。申言之,核心价值观的超验性有别于深藏在自由主义宽容原则背后的虚无主义,而是认为人有自省的能力,可以在多元交互的过程中通过相互理解达成一种“止于至善”的共同追求。它既承认建构主义中纯粹理性居于统治地位的合理性,但又否定纯粹理性对实践理性的支配作用;它既承认经验主义的实践理性可以孕育出一种符合共同体生活需要的道德规则,但又否定这种道德规则的终局性。在纯粹理性与实践理性的调和中,康德把良善意志、灵魂不朽和上帝存在作为道德公设的认知逻辑,不能当然推出道德理性与行为德性的必然联系。只有通过人格化的“天”与致良知的“人”之间的双向耦合,才能实现“天理”与“人情”在“道德情理”上的交融。在中国人的文化观念中,“天”是有人格化意志的超验体,能感知世间的“仁”,因此,作为伦理欲求的法外价值应当有合理的入法进路,也应当被包含在核心价值观的整体释义当中,并通过多元价值的整全不断趋近某种“天人合一”的善端。第一种解释立场展现了一种文化基因中的“情”,第二种解释立场确立了一种规范结构中的“法”,而第三种解释立场则为“情”与“法”的交融提供了一种“天人合一”的“理”。但是,在法释义学的运用中,核心价值观“理一分殊”的价值结构,还需预设一种“元价值”进行整全。从“和谐”在宪法文本中的深度体现、传统文化中的根本地位、法律体系中的原生构造、释义脉络中的语用条件以及司法实践中的经验整合来看,宪法核心价值观中的元价值当属“和谐”。“和谐”要实现法内外价值秩序的协调,应遵循一定的整全路径。建构解释,将蕴含现实关切的实体性概念导入抽象的价值法则之中,通过人作为类存物的共性来建立法内价值与法外价值之间的解释性联系。个案权利,将价值作为一种“最佳化命令”,为权利的实现提供方向性的指引,当一个法外价值与法内价值发生冲突时,两个的相互冲突的价值基于某种共同善,从而在其可接受的“不完整意义”上指向一对相互支持的权利,这种支持使法外价值和法内价值可以在权利的表达上实现相融。宪法作为串联法律规范与道德规范的天然媒介,为上述两种法内外价值的融合,提供了一条规范的证成路径。在此三条路径的导控下,某个蕴含“人情”的法外价值可以经由元价值的导控,重塑其自身的价值内涵,获得进入法律体系的正当性依据,进而实现法内外价值秩序的协调。此亦即宪法核心价值观在价值秩序协调上的释宪功能。除此之外,法律体系在规范层面有一套特定的适用规则,这套规则要符合宪法核心价值观的价值法则。通过上位法与下位法在“控制与实施之间的和谐”导出了效力控制说,进而论证了上位法与下位法之间如何实现和谐的统一。通过特别法与一般法在“求同与存异之间的和谐”导出了特别法与一般法的关系样态,进而论证了特别法与一般法之间如何实现和谐的统一。通过新法与旧法在“稳定与变化之间的和谐”导出了法不溯及既往原则的和谐内涵,以及新法优于旧法原则与法不溯及既往原则之间的区别,进而论证了新法与旧法之间如何实现和谐的统一。此即宪法核心价值观在规范冲突控制上的释宪功能。法律规范的统一是协调价值秩序的前提,只有先处理好规范的选择问题,才能继续处理价值释义的融合问题。宪法核心价值观的两种释宪功能,分别从价值秩序与规范秩序的层面,为社会主义核心价值融入法治建设确立了一个基本的秩序规则。
彭瑞楠[7]（2019）在《犯罪实质判断论》文中研究表明存在于事实之中的行为与依据刑法规范而得出的全部犯罪构成要件要素相符合便意味着犯罪的成立。但这一认知过程,却应当包含着解释、判断、论证三个前后相依的过程。因此,依据现行刑法规范针对特定行为进行是否为犯罪的判断,是刑事司法实践的核心工作之一。故而,确保犯罪判断的正确进行,应当成为刑法解释学的目标之一。犯罪实质判断论,是从犯罪判断角度对刑法形式解释论与实质解释论之争进行再次解读的理论探索。具体而言,本文所关注的是,犯罪论中有关犯罪实质属性理论在司法实践中的功用模式,即犯罪实质判断的具体功能和体系化运用。犯罪判断所依据的刑法规范以文本形式表现,而需要被判定的行为却存在于事实中。因此,刑法解释成为了犯罪判断的前置程序。笔者认为,可以将犯罪判断解构为两个层面:其一,基于刑法文义针对相关行为（事实）进行的普通逻辑判断,此即构成形式处罚必要性判断。其二,基于相关犯罪实质属性理论对相关行为（事实）进行的价值评判,此即构成实质处罚必要性判断。笔者认为形式法治是实质正义的基础,极端的实质解释论者主张突破普通逻辑形式进行犯罪判断,显然会造成以扩张为名行类推之实的违背法规范之举。刑法解释以及犯罪判断都要做到,即尊重形式法治又兼顾实质正义。因此,在刑法解释环节针对犯罪实质的讨论应当建立在刑法文义解释的基础上,而犯罪判断则应当先进行形式处罚必要性判断,再进行实质处罚必要性判断。本文认为,犯罪实质属性是对应于犯罪规制形式（即违反刑法规范）特征的内容属性,其等同于实质处罚必要性。对于相关概念的理解,需要注意两点。其一,此处的犯罪概念仍被限定在刑法解释学框架下,而在这个框架中违反刑法规范是犯罪的基本特征,也是判定犯罪成立的主要依据,其等同于形式处罚必要性。因而,犯罪实质属性作为针对犯罪概念的法哲学思考,其本身不能否定上述基本特征,并且不能顶替成为犯罪判断的主要依据。其二,形式与实质作为一对相辅相成又相互对立的概念,明确其内涵需要指明其所结合的范畴。显然,我们所说的犯罪实质属性是一种“特指”,而并非犯罪所具有一切内容属性。即犯罪实质属性概念应当有别于犯罪判断所运用到的实质属性概念。而从外延关系上把握,前者被后者所包涵。因此,可以说犯罪实质属性是对应于违反刑法规范的犯罪形式特征,而对犯罪内容属性的进一步思考后的填充,并将此作为犯罪判断的依据之一。由犯罪法定概念可知,犯罪具有应受惩罚性、刑事违法性、社会危害性等属性特征。而依据以上结论可知,其中只有社会危害性被称为犯罪实质属性。社会危害性、法益侵害性以及规范违反性等理论学说均为犯罪实质属性理论。其中,社会危害性理论认为犯罪本质是对刑法所保护的社会关系的危害性;而法益侵害性则认为犯罪本质是对刑法所保护的法益侵害性。本文认为社会危害性理论虽然指明了犯罪本质是对客观的、历史的、与人相关的,且受刑法保护的社会关系的危害性。但却缺乏体现进一步进行描述的规范性,且存在内涵空洞的理论瑕疵。而虽然规范违反说体现了犯罪本质的规范性,但不论将规范违反性理论视为,为犯罪形式特征（违反刑法规范）寻求其他社会规范的背书,还是将规范违反性依据视为黑格尔哲学意义上的“不法”的体现,即将犯罪视为对代表绝对精神的“法秩序”的违反。前者并没有对规范本身的意义进行进一步的探讨,因此颇具同义反复的意味,而后者却不可避免的将犯罪实质精神化,甚至可以说是玄幻化。由此可见,以规范违反性对犯罪本质进行解说,具有相应的理论缺陷。而法益侵害性理论指明了犯罪本质是对刑法保护的客观社会存在的侵害性,并且结合相关法规范进行描述而具有规范性。因此,本文认为,法益侵害性理论可作为社会危害性的替代（或者说赋予社会危害性以法益侵害性的内涵）成为主要的犯罪实质属性理论。当然,在具体的运用过程中,法益概念本身也需要进行具体化的填充。对于刑法目的以及刑罚目的的探讨以及刑法规范中本身存在的事实和价值因素（包含对正义价值的追求）,都使得针对犯罪实质属性的把握,成为了无可争议的评判标准。但这绝不意味着,诸如行为具有法益侵害性成为了犯罪判断的基准。犯罪判断虽然应当兼顾形式法治与实质正义。但事实上,对于实质正义的追求应当建立在保障形式法治的基础上。形式解释论与实质解释论所争议的真正焦点,在于某行为已被判定具有犯罪实质属性时,是否允许超越刑法用语含义边界的扩大解释,并基于此进行入罪判定。这事实上是对于犯罪实质属性在犯罪判断中的功能所进行探讨产生的争议。这样的争议则源自于对罪刑法定原则的不同理解以及刑法文本形式表达功能优缺点的不同理解。具体而言,前者的争议焦点在于如何处理罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系。而后者的争议焦点则在于如何处理刑法文义明确性与模糊性之间的关系。本文认为,遵循罪刑法定原则并不意味着禁止以“解释说明”为内涵的刑法解释,而是要禁止导致罪刑擅断的类推解释。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面对犯罪判断而言,均为指导原则。但罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面属于并列且相互独立自洽的两个层面。罪刑法定原则形式侧面指明了刑法解释需要尊重刑法文本文义,而据此进行的犯罪判断还需要尊重普通逻辑。基于我们对犯罪判断进行的解构,可知依据刑法文义作为普通逻辑判断的犯罪判断居于基础地位。由此可见,罪刑法定原则形式侧面居于相关概念的基础地位,而实质侧面对相关问题的深入探讨,必须建立在尊重此基础之上。因此,罪刑法定原则实质侧面并不能修正其形式侧面。而刑法文本文义明确性与模糊性具有相对性。因此,承认刑法文义的模糊性也并不意味着否定刑法文义的明确性,事实上刑法文义具有边框般的限制作用。基于上述论据以及对于实质正义的追求应当建立在保障形式法治的基础上的理念。我们得出结论:实质处罚必要性判断对于形式处罚必要性判断结论仅具有验证功能,且仅具有出罪功能。犯罪判断需借助成熟的犯罪论体系,毕竟法学体系对法律适用者约束可以起到排除恣意的作用。对于犯罪论体系的选择,决定了构成完整犯罪判断所有之“子证明”的排列组合。针对具体犯罪构成要件要素的审查,即为犯罪判断具体“子证明”的展开。以构成要件理论看待犯罪,犯罪的成立对于每个构成要件要素的需要是缺一不可的,同理以犯罪判断的角度看待,行为被判定为犯罪,则意味着其通过了所有应被证明的“子证明”。当然,缺一不可并不意味着不分主次和没有先后。通过批判实质二阶层犯罪论体系,以及客观评价犯罪构成——四要件体系,最终确立了犯罪实质判断论体系将依据古典“三阶层”犯罪论体系。其主要原因便在于其含有狭义构成要件。构成要件概念与构成要件该当性概念不同,本文认为前者为指导形象,而后者为犯罪类型。因此,狭义构成要件可承接单纯的依据刑法文义以及普通逻辑的犯罪判断,譬如对行为人要素的判断审核便是狭义构成要件要素判断。本文认为,构成要件该当性阶层由客观构成要件要素与主观构成要件要素分别构成。而“先客观后主观”的判断思路,要求我们优先判断以行为要素为核心的客观构成要件要素。而对相关要素该当性的判断又应当遵循“先形式处罚必要性再实质处罚必要性”的顺序。譬如判断某一特定行为是否符合某具体罪名下故意作为犯罪。我们首先,应当先对该行为要素进行形式处罚必要性判断,再对该行为要素进行实质处罚必要性判断。其次,同样依照上述顺序对故意要素进行判断。具体而言,先进行故意要素认知层面形式处罚必要性判断,再进行故意要素认知层面实质处罚必要性判断;当通过以上故意认知层面判断之后,再先进行故意要素意志层面形式处罚必要性判断,又再进行故意要素意志层面实质处罚必要性判断。笔者认为在这个判断过程中,犯罪实质判断作为相关独立评判（程序）,通过对形式处罚必要性判断结论进行验证发挥了相关出罪之功能。犯罪实质判断在违法性阶层中的功用,主要针对违法性排除事由“必要限度”的量化判定而言。以正当防卫为例,遵循“正对不正”、实属“情况紧急”的判断属于形式处罚必要性判断的管辖,而针对维持“必要限度”的判断则属于实质处罚必要性判断的管辖。罪责是针对行为人本身的评价标准,而犯罪实质处罚必要性则是针对行为本身的评价标准,这就决定了犯罪实质判断在有责性阶层中的功用只能间接进行。此即需要结合主观构成要件要素的实质性审查而发挥,譬如主观构成要件故意要素是否具有实质处罚必要性,便可以作为罪责要素的违法性认识要素的重要依据。
朱飞[8]（2019）在《金融法剩余立法权的司法主张》文中认为社会的进步、经济的发展以及法律条文自身所固有的缺陷等因素共同作用,使得成文法体系下的法律文本漏洞自始存在并且更为明显,因此而暴露出来的不完备性之弊端不可避免,这一现象在不同的部门法表现可能各不相同,但鲜有例外。将此投射到金融法领域中,表现尤为突出。金融创新引起金融交易活动变动不居,金融深化又使得金融发展不断超越传统,金融发展过程中的“常”与“变”要求法律必须作出适应性的变革,才能保证法律的生命力,以对时代发展做出积极地回应。然而,尽管金融法律也在不断地更新和完善,但成文法法条的有限性与不断发展的金融领域无限性所产生的矛盾和引起的金融法律纠纷不断膨胀,同时金融法还是新兴的法律部门,更加剧了金融法与金融实践之间所存在的难以消弭的缝隙。这一问题并不只是在逻辑推演中得到证实,在实践运行中同样也得到了验证,在涉及金融类问题上的守法、执法以及司法等环节都有典型实例可以作为佐证。因而,金融法律在应对不断变化流动的金融现象过程中,局限频现,那么在此语境下,金融法当然不能无所作为,但在这一过程中应作何为?能作何为?在此,金融法首先需要对法律漏洞进行合理界定。金融立法中所产生的这一问题是否依然必须通过同样的立法行为或者立法途径予以补正?为此需要对立法行为作出细分,亦即立法可以划分为原生性立法与次生性立法两种类型,以此对应在不同阶段立法行为所形成的不同权力。事实上,次生性立法更多是在语言上与原生性立法形成对照,从本质上而言,次生性立法主要就是指剩余立法,亦即立足于原生性立法,在原生性立法之外对既存法律规范予以补充与完善的立法行为。而这恰恰是金融法面对困境时所应寻求的路径,亦即通过剩余立法弥补原生性立法所存在的不完备性。金融立法相较于其他领域的立法还具有一定的特殊性,涉及金融基本制度的事项必须要通过立法的形式亦即原生性立法的方式予以制定,显然这是剩余立法所不能到达的地方,事实上也从这一角度说明在金融领域立法之“剩余”具有明确的边界,同时也为剩余立法可能作为的领域划定了空间。基于剩余立法需要所产生的剩余立法权,与原生立法权之间在我国又具有“源”和“流”的关系,易言之,剩余立法权来源于原生性立法权,由此就决定了剩余立法权的地位以及由剩余立法权行使所形成的规则所具有的效力层次,这是对我国现行体制下权力配置格局的秉持,同时也是对我国法律体系多具成文法特色予以呼应,这是剩余立法权获得正当性的基础,也是剩余立法权得以有效运行的前提。追根溯源,剩余立法权这一概念并不是本文独创,事实上也不是由我国法学理论首创。当然剩余立法权理论本身也并没有只是停留在概念中,在国外相关法律领域早已进入了实践阶段。就剩余立法权的本质而言,在我国也不属于新鲜事物,立法机关以外的行政机关、司法机关等都在特定的范围内或多或少地行使剩余立法权,这在法律运行中属于一个不争的事实。然而今天将其明确地提出来并进行专门研究,其目的和意义当然不是简单重述现实法律运行中业已存在的剩余立法现象,更重要的是从新的视角赋予其新的价值和意义,构建一个权力体系以为推动金融法治化进程提供动能。在此,对剩余立法权概念的界定、剩余立法权的生成以及剩余立法权的边界与约束的探讨也就必不可少,当然,作为一个舶来概念,对国外剩余立法权的运行状况的比较分析也是深刻理解其本质和运行规律的必经之路,唯有如此,才能比较完整把握剩余立法权进而更好地推动其能够有效运行。剩余立法权作为一个法律概念,不应只是在法理层面进行分析,更应将其应用于具体的部门法领域。剩余立法权也将因此获得更强的生命力,并能释放出更大的活力。事实上,剩余立法权的相关理论最早就是基于金融法运行的特点而提出来的。为此,在思考这一问题的时候,所因循的路径由特殊到一般,再从一般观照特殊。具象到金融领域中,剩余立法权的研究目的主要是立足于金融法对金融法律关系中事实涵摄的现状进行分析,为金融法的不断完善探寻剩余立法途径可能的作为。以金融的现象和金融现象背后的本质作为研究的逻辑起点,因为只有知晓金融的发展趋势和本质,才能因循其规律探寻金融法的治理之道,也才能窥其堂奥。从金融深化和金融创新双重维度审视当前金融的发展,探寻在此演进过程中的金融所呈现的运行特点和价值转向,特别是当前金融变革过程中所引起的金融法律关系要素及其性质的变化,是金融法剩余立法权得以主张的现实需要,也是最强烈的动因。金融法剩余立法权既有剩余立法权之一般属性,也有根植于金融领域所形成的特殊性,在剩余立法权一般属性的基础上厘清金融法剩余立法权特质。以实定法视角检视金融法运行的现状,梳理金融法发展的基本逻辑,探寻金融法的生成和生长路径,以发展和开放的理念分析金融法剩余立法权可能的行使途径和各自拥有的进取的空间,比较分析监管立法、自律规则、金融政策以及司法解释等不同途径进行金融法剩余立法的优势和劣势,特别是结合金融领域强监管等特点,在“强行政、弱司法”背景下检视通过监管立法补充金融法漏洞的通常做法,但是事实上并没有能改变金融法律不完备性的缺陷,因此需要更新思维模式,以寻求更加系统、更为有效的路径。当然,法律不完备是常态,但法律的不完备性本身也是处于动态发展过程当中,尽管无法予以彻底弥补,但却应该可以在不断填补旧的法律漏洞的同时面对法律与事实之间形成的新的缝隙而有更加充分和及时的作为。为此,在肯定通过金融监管立法等途径行使剩余立法权所具有的积极作用的同时,思考并谋划剩余立法权主张的转向。鉴于司法作为权利保障的最后一道防线,并且相较于金融监管立法等途径,无论是在权力能动方面还是在应对涉金融类社会问题时权力运行的空间方面,司法具有其自身独特的优势和特点,并且对金融法律的不完备性感知更为直接、也更为真实,提出金融法剩余立法权司法主张的路径选择。依循法律生成的不同阶段所具有的特征并观照金融法律关系基于金融变革所作出的因应,探讨司法主张的意蕴,并寻求司法主张的进路选择。在此过程中,不囿于中国法律体系多具成文法体系的基本特征,进行开放式思考,特别是鉴于在我国成文法体系中引入判例所存在的固有障碍,需要进行创新式思考和尝试式探索。为此,通过分析司法过程中的实然状况并对司法运行的未来动向进行判断,将司法主张的形式区分为文本法律与法律方法两类,亦即既包括成文的法律,也包括不成文的法律方法,并且确定司法主张的实现路径并不局限于文本法律形式的表达,推动律例并行。事实上,所谓成文法与不成文法之间区分的实质并不只是表现在是否形成文本法律,即使是判例法国家或地区也是有相应的文本表达形式,因此大陆法系与英美法系法律之间本质的区别应该是在于是否以事先固化的法律规则去应对未来变化中的法律关系,其间体现的是对法律的信仰和对法律生成路径的笃信,当然其间的区别还应包括权力的配置以及权力的约束等等。严格法条主义是曾经被推崇的司法模式,这样能够有效控制司法权的恣意,对于司法权运行的法律控制也具有良好的效果,但是严格法条主义不仅需要法条本身在体系上能够自足,而且要求法条具有前瞻性并能够适应未来之变化,但金融的发展虽有周期性,并不是线性发展规律,因而金融法面向未来的品质亦因此受到挑战,而这恰恰是法律出现漏洞的重要根源,也是重要的思考维度之一。在此基础上,探寻金融交易运行与金融实定法规则间的空隙,同时佐以案例予以实证,在证立金融法实然存在的不完备状态的同时,也为金融法应然法之完善提供了依据和思考进路。在此过程中,从法理与现实需求等角度论证金融法司法主张的正当性,同时注重对金融法剩余立法权司法主张可能存在的悖论进行破解,边“破”边“立”,破立结合。一方面关注到金融法司法裁判实践遇到的困境,另一方面正视金融法存在的不完备现象,再一方面立足于金融领域的变革,突出作为金融法律纠纷解决中权利保障的最后一道防线——司法面临着解决金融法律纠纷和塑造金融法律秩序的双重任务,特别是要对新型金融法律纠纷的解决提供专业化的保障。文章以逻辑顺承和实践论证作为问题提出的依据,同时还以金融领域现实法律问题解决的需要和金融法发展的生长需求为导向,反思实定法视野下金融法是否能够堪此重任,或者说如何更好地满足经济社会发展对金融法的需求,相较于金融司法裁判的传统,显然需要突出其在法律知识以外的专业性特质,藉此才能有效化解金融法律纠纷,实现有效、公正审理,而这恰恰是文本法律与法律方法进行结合,实现精巧分工的价值之所在。金融法要对现实法律关系实现覆盖,要使法律对纠纷的事实形成有效涵摄,显然不能囿于既有的法律条文,还要通过司法主张,推动律例并行,法律文本与法律思维并重,才能应对既往、立足现在并面向未来,为变动不居的金融活动提供充分的法律支撑与保障。基于以上思考,论文围绕金融法剩余立法权的司法主张的论证逻辑逐次展开,从立法权引出剩余立法权,在比较的基础上提出剩余立法权的司法主张,再将剩余立法权的理论投射到金融法领域,但不就此局限于剩余立法权产生的一般背景,为了寻找金融法剩余立法权司法主张更强烈的动因,从金融变革引起的金融法律关系变化中析取司法主张的价值和可能的作为,继而在比较论证的基础上,构造司法主张的持法达变理念,并在此理念指引之下,对金融法剩余立法权的司法主张实现机制进行设计,依据法律的外在约束强度不断增强的次序,依次提出通过法律方法的运用、指导案例的发展和司法解释的优化,三者共同推进、相互补充,彼此依存,形成成文与不成文、法律与案例共存的格局,从而为剩余立法权的司法主张形成更为有效的覆盖面,并能应对金融面向未来非线性发展并且具有运行周期性的特点。为此,文章除了导论和余论之外,在总体结构上分为五个部分进行阐述和论证。在引出本文需要论证的问题之后,第一部分从论题的概念出发,主要阐述剩余立法权的法律意蕴,厘定剩余立法权行使应有的边界和基本约束,对剩余立法权的形成缘由进行剖析,同时对两大法系中相关国家的剩余立法权运行情况进行比较,从中汲取相关经验和启发,继而为剩余立法权的深入论证奠定基础,从逻辑与实践两个维度同时推进,分析剩余立法权的主张动因和运行逻辑,对其运行的正当性分析提供视角。第二部分将剩余立法权概念投射到金融法领域,重点是突出剩余立法权作用的场域,分析金融法中引入剩余立法权及其司法主张的特殊意义,同时分析金融法剩余立法权司法主张之于金融领域发展特性的特殊价值,并且从实定法的角度分析我国金融法的现状及未来可能进路,破解相应的悖论,以为金融法剩余立法权的司法主张奠定坚实的基础。第三部分着重分析金融法剩余立法权可能实现的路径,就此而言金融法剩余立法权具有实践基础,并不是空中楼阁。比较通过不同途径行使金融法剩余立法权的特点,剖析各自存在的优势和不足,突出各自运行的基础和条件,比照立法的类型、金融发展的阶段和问题导向以及需求导向中需要着力破解的问题,分析司法主张在金融法剩余立法权行使中需要关注的动因和理由,并对从司法角度主张金融法剩余立法权的独特价值进行初步评析,当然在此并不是意欲取代其他途径对金融法漏洞进行剩余立法,更注重相互之间的协同。第四部分探寻司法主张金融法剩余立法权的理念,从而能为剩余立法权的实际行使形成指导,从理念呼应司法主张的意蕴,充分结合金融“变”与“常”的特点,寻求金融法对金融发展因应之理念。法律作为对现实关系的调整手段,多是作为应变量而予以调适运行的。在金融法中也应是如此,同时鉴于我国法律多具成文法之特色,因此需要在成文法的框架内进行谋划。而持法达变理念恰恰能调和金融法之稳定性与金融嬗变性之间的矛盾,在秉持金融法精神、原则的基础上,回应金融变化和金融法律纠纷解决的需求,从而为金融法剩余立法权的司法实现以及金融法的发展提供思想因子。第五部分则从剩余立法权的具体实现机制的角度进行探讨,基于成文法体系的基本框架和约束,如何探寻金融法剩余立法权的实现机制?在遵循法律传统和司法实践规律的基础上,着力从法律方法、指导案例和司法解释三个维度展开,特别是结合金融专业法院的出现,深化传统司法途径主张剩余立法权的内涵,对司法解释和指导性案例的运用赋予新的价值与生命力,并且尝试探讨在特定法律领域引入不同法律体系中法律生成方式,形成具有中国本土化特色的金融法生成模式。虽然这些途径在实然状态中已然存在,然而当以一种权力的形式出现,必然已经具备正当性,并且获得了相应的法律保障,关键是在传统思维中,以部门法为突破和试点,并不追求其具备普遍适用性,更是突出在不同的法律领域中应有针对性的法律思维,这才是法律未来的因变之道。
孙晨光[9]（2019）在《公务员法治思维养成研究》文中研究指明从人治走向法治是中国社会几千年来之重大变革。法治的确立,不仅需要政治、思想的转换,政府形态、治理方式的转型,更加需要社会成员思维方式、行为方式的转变。本文正是从法治中国建设的历史逻辑与现实使命出发,提出公务员法治思维养成研究是中国法治化问题研究的基本问题和逻辑起点:公务员具备了法治思维,公权力才能不偏离其既有轨道;公务员养成了法治思维,社会主义法治国家建设才能拥有广泛的精神基础。因此,公务员法治思维养成之于当今中国具有历史必然性与现实针对性。本文通过六个部分对“公务员法治思维养成”这一问题进行了系统阐述。通过追溯中国从人治到法治的历史演进、思想转变、思维转换,回顾了法治与人治在道路选择、制度建设、思想观念、思维方式等领域有过的激烈对抗,认为“中国必须走法治道路”是实践与理论反复检验后的正确认识,公务员法治思维养成是时代的呼唤与现实的选择。在辩证唯物主义认识论指导下,明确了法治思维的主体、作用场域和特征,阐述了其理论内涵;从功能分析视角,分析了法治思维结构的构成要素,认为其构成要素大体上可划归为知识信息、动力调控、综合运用三个层次,并逐一考察了各层次、要素间的相互结合、相互作用方式,诠释了思维结构在公务员法治思维养成中的重要作用;运用比较分析法,对法治思维与法律思维、法制思维、德治思维的相似性与相异性进行对比分析,一定程度上修正了“将法治思维简单等同于法律思维”“将法治思维彻底脱离于法律思维”的两种研究倾向,厘清了法治思维研究的独特论域,为接下来的思维养成研究找到了着力点与突破点。运用过程分析法,对公务员法治思维的历时性发展进行了动态考察,分析了其养成过程、机制、规律,梳理了古希腊思想家以及自然法学、分析实证主义法学、功利法学、历史法学、法社会学、经济分析法学等主要法学流派关于法治思维养成影响因素的思想、观点,归纳总结出影响思维结构动态变化的诸多因素,进而提出法治环境熏陶、教育培训教化、法治实践内化三条思维养成可行性路径。在养成路径的分析过程中,本文阐述了法治环境的重要作用以及改造法治环境的具体措施,提出法律规范的缺位、冲突、虚置以及社会转型期暴露的问题、破窗效应与信任危机共同构成了制约公务员法治思维养成的现实法治环境。法治的现代样貌与其历史发展是无法割裂的,本文认为崇礼轻法的儒家思想、社会政治经济结构与公民政治权利意识的缺乏是导致中国法治不彰的历史原因,优化和完善法治环境必须要制定良法、用好激励与强制制度、形成法治共识;聚焦教育培训的催化作用,分析论述了公务员法治教育培训的改革重点与方向,认为公务员法治思维能力与水平相对薄弱的现状与中国公共法制教育历史不长、专业法学教育覆盖不广、法治教育与公务员职业缺少衔接、公务员法治培训供需不均衡等因素直接相关,并提出从探索公务员职业教育,吸收借鉴国际经验加强公务员教育与职业的衔接,优化公务员法治培训三方面入手,推动公务员法治教育培训改革;围绕法治思维与法治实践的辩证关系进行阐述,认为法治方式是公务员法治思维养成的出发点与落脚点,提出完善法治思维、保障法治方式执行还需要公务员克服自身的主体困境。
王磊[10]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中研究指明损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。
二、人性、社会与法律——解读《法理学——法律哲学与法律方法》（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、人性、社会与法律——解读《法理学——法律哲学与法律方法》（论文提纲范文）
（1）论法教义学的科学性（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 第1章 绪论 |
| 1.1 问题的提出 |
| 1.2 研究背景和意义 |
| 1.2.1 研究背景 |
| 1.2.2 研究意义 |
| 1.3 文献综述 |
| 1.3.1 国外研究现状 |
| 1.3.2 国内研究现状 |
| 1.4 研究进路与方法 |
| 1.4.1 研究进路 |
| 1.4.2 研究方法 |
| 第2章 法教义学科学性的规范意旨 |
| 2.1 法教义学概念的界定 |
| 2.1.1 法教义学的涵义:作为法律解释与适用的实践学科 |
| 2.1.2 法教义学的边界 |
| 2.1.3 法教义学的任务与功能 |
| 2.2 科学性概念之厘定 |
| 2.2.1 科学性的载体:作为典范知识的科学 |
| 2.2.2 科学性的涵义:科学的本质属性 |
| 2.2.3 科学性的两个领域:“广义科学”与“狭义科学” |
| 2.3 法教义学科学性命题的意涵 |
| 2.3.1 作为“科学范式”的法教义学的科学性 |
| 2.3.2 作为“广义科学”的法教义学的科学性 |
| 第3章 法教义学的科学性:体系科学视域下的肯定 |
| 3.1 历史法学对法教义学科学性的承认 |
| 3.1.1 法教义学是一门历史科学 |
| 3.1.2 法教义学作为历史科学的科学性 |
| 3.1.3 法教义学作为历史科学的方法论 |
| 3.1.4 本节小结 |
| 3.2 概念法学对法教义学科学性的确信 |
| 3.2.1 法教义学是一门形式科学 |
| 3.2.2 法教义学作为形式科学的科学性 |
| 3.2.3 法教义学作为形式科学的方法论 |
| 3.2.4 本节小结 |
| 3.3 耶林对法教义学科学性的认可 |
| 3.3.1 反思实证主义需要科学的法教义学 |
| 3.3.2 社会现实需要科学的法教义学 |
| 3.3.3 科学的法学需要科学的法教义学 |
| 3.3.4 本节小结 |
| 第4章 法教义学的科学性:实证科学视域下的否定 |
| 4.1 基尔希曼对法教义学科学性主张的批判 |
| 4.1.1 实在法的变动性与主观性 |
| 4.1.2 实在法桎梏了法教义学 |
| 4.1.3 法教义学摧毁了实在法 |
| 4.1.4 本节小结 |
| 4.2 自由法学对法教义学科学性的质疑 |
| 4.2.1 法教义学不符合实证主义的科学标准 |
| 4.2.2 “书本上的法”脱离现实 |
| 4.2.3 作为实践学科的法教义学只是技艺 |
| 4.2.4 本节小结 |
| 4.3 纯粹法学对法教义学科学性的否认 |
| 4.3.1 法教义学不是科学 |
| 4.3.2 纯粹法学的法科学理论 |
| 4.3.3 纯粹法学对法教义学科学性认识的启示 |
| 第5章 法教义学的科学性:价值科学视域下的重新肯定 |
| 5.1 利益法学对法教义学科学性的尊重 |
| 5.1.1 法教义学是一门应用科学 |
| 5.1.2 法教义学作为应用科学的科学性 |
| 5.1.3 法教义学作为应用科学的方法论 |
| 5.1.4 本节小结 |
| 5.2 新康德主义法学对法教义学科学性的辩护 |
| 5.2.1 法教义学是一门文化科学 |
| 5.2.2 法教义学作为文化科学的科学性 |
| 5.2.3 法教义学作为文化科学的方法论 |
| 5.2.4 本节小结 |
| 5.3 评价法学对法教义学科学性的肯认 |
| 5.3.1 法教义学是一门(价值)评价的科学 |
| 5.3.2 法教义学作为(价值)评价科学的科学性 |
| 5.3.3 法教义学作为(价值)评价科学的方法论 |
| 5.3.4 本节小结 |
| 5.4 拉伦茨对基尔希曼“批判”的批判 |
| 5.4.1 法律解释需要科学的方法 |
| 5.4.2 法律“续造”与体系化需要科学的方法 |
| 5.4.3 规范社会生活需要科学的法教义学 |
| 5.4.4 本节小结 |
| 5.5 其他法理论对法教义学科学性的认同 |
| 5.5.1 法教义学科学性的认同:法律诠释学理论 |
| 5.5.2 法教义学科学性的认同:法律真理的“共识论” |
| 5.5.3 法教义学科学性的认同:法律论证理论 |
| 第6章 法教义学科学性的再认识 |
| 6.1 法教义学科学性的内涵之一:客观性 |
| 6.1.1 法教义学本体论维度的客观性 |
| 6.1.2 法教义学认识论维度的客观性 |
| 6.1.3 法教义学价值论维度的客观性 |
| 6.2 法教义学科学性的内涵之二:可检验性 |
| 6.2.1 规范的可检验性 |
| 6.2.2 论证的可检验性 |
| 6.2.3 案例的可检验性 |
| 6.3 法教义学科学性的内涵之三:体系性 |
| 6.3.1 概念规范的体系性 |
| 6.3.2 法律解释的体系性 |
| 6.3.3 价值判断的体系性 |
| 6.4 法教义学科学性的内在逻辑 |
| 6.4.1 客观性表征法教义学科学性的目的 |
| 6.4.2 可检验性表征法教义学科学性的方法 |
| 6.4.3 体系性表征法教义学科学性的路径 |
| 结束语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（2）受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、选题背景和意义 |
| 二、选题的研究现状 |
| 三、研究方法 |
| 四、论文的基本框架 |
| 第一章 受暴女性在涉家暴离婚案件中所面临的司法困境 |
| 第一节 我国当前涉家暴离婚案件的司法现状 |
| 一、审判程序相关情况 |
| 二、当事人及审判结果相关情况 |
| 第二节 家庭暴力认定难问题 |
| 一、家暴行为界定难 |
| 二、家暴事实举证难 |
| 三、家庭暴力认定难的个案呈现 |
| 第三节 离婚诉求实现难问题 |
| 一、家庭暴力与感情破裂的关联性认定 |
| 二、基于结果考量的家庭暴力淡化处理 |
| 第四节 权益保障难问题 |
| 一、受暴女性的人身安全保障现状 |
| 二、受暴女性的经济救济现状 |
| 第二章 女性主义理论与方法对涉家暴离婚案件研究的独特价值 |
| 第一节 传统社会科学研究对涉家暴离婚案件相关问题的解释限度 |
| 一、社会学研究对家庭暴力概念的解释限度 |
| 二、传统法学研究对受暴女性经验的考察限度 |
| 第二节 女性主义为涉家暴离婚案件研究提供的方法论支持 |
| 一、女性主义方法对分析涉家暴离婚案件的特殊意义 |
| 二、女性主义法学方法对涉家暴离婚案件研究的具体方法论支持 |
| 第三节 女性主义为涉家暴离婚案件研究提供的理论支持 |
| 一、女性主义法学研究兴起概况 |
| 二、以平等为主题的女性主义法学提供的理论支持 |
| 三、以差异为主题的女性主义法学提供的理论支持 |
| 四、以多样性为主题的女性主义法学提供的理论支持 |
| 第四节 女性主义法学为涉家暴离婚案件研究提供的具体分析框架 |
| 一、对法律父权制基础的批判 |
| 二、对形式平等的关注与批判 |
| 三、对女性经验与价值的关注 |
| 第三章 家庭暴力认定难的女性主义分析 |
| 第一节 现行法律规范对涉家暴离婚案件的规制局限 |
| 一、现行法律法规对家庭暴力概念的具体表述 |
| 二、现行实体规范对家庭暴力类型多样性的表述制约 |
| 三、现行程序规范对家庭暴力举证特殊性的规制缺失 |
| 第二节 父权制形塑下法官的家庭暴力认知偏好 |
| 一、父权制形塑下东西方法律文化中的家庭暴力话语 |
| 二、权力和文化在法官的家庭暴力认知中的结构性作用 |
| 三、法官对家庭暴力认知偏好的表现形式 |
| 第三节 法官对女性作为经验主体的忽视与偏见 |
| 一、法官对受暴女性作为经验主体认知地位的忽视 |
| 二、法官对受暴女性基于“认识论不公”的偏见 |
| 第四节 基于公共利益考量的家庭暴力认定限制 |
| 一、公私分域下司法对暴力行为的干预差异 |
| 二、基于公共利益考量的家庭暴力认定限制 |
| 第四章 受暴女性离婚诉求实现难的女性主义分析 |
| 第一节 法官在个案决策中的立法价值选择 |
| 一、涉家暴离婚案件中蕴含的立法价值 |
| 二、法官在个案中的价值选择偏好 |
| 第二节 法律家长主义对受暴女性自治的干预 |
| 一、法律家长主义与女性自治的内在冲突 |
| 二、法律家长主义下的双重话语对女性自治的限制 |
| 第三节 以照顾者义务为主导的家庭责任歧视的限制 |
| 一、基于母职的照顾义务对受暴女性的限制 |
| 二、基于妻职的照顾义务对受暴女性的限制 |
| 第五章 受暴女性权益保障难的女性主义分析 |
| 第一节 对受暴女性选择的适应性偏好的忽视 |
| 一、适应性偏好概念的理论内涵 |
| 二、适应性偏好对法官的影响 |
| 第二节 法官角色的自我限制 |
| 一、法官角色自我限制的表现形式 |
| 二、法官突破角色限制的重要意义 |
| 第三节 法官对涉家暴离婚案件相关问题的视角限缩 |
| 一、对受暴女性基于生理产生的脆弱性的忽略 |
| 二、对中国语境下代际暴力与婚姻暴力关联性的忽略 |
| 三、对涉家暴离婚案件中未成年子女抚养特殊性的忽略 |
| 第六章 受暴女性权益保障的制度与实践 |
| 第一节 以家庭正义理论为指导的制度建设 |
| 一、家庭正义的理论内涵与时代精神 |
| 二、以完善婚姻家庭制度为基本框架 |
| 三、以丰富涉家暴案件专门规范为内容补充 |
| 第二节 以保障女性人权为目标的司法实践 |
| 一、强化法官反家暴知识培训力度 |
| 二、注重女性主义在司法实践中的应用 |
| 三、提升法官案件办理规范化水平 |
| 第三节 以消除家庭暴力为宗旨的部门联动 |
| 一、公安机关强化好家庭暴力警情的规范处置 |
| 二、检察机关发挥好依法公诉及法律监督职能 |
| 三、相关部门及组织完善好反家暴联动机制运行工作 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间取得的科研成果 |
| 致谢 |
（3）法律的规范一元论 ——以法律原则为中心的研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 第1章 绪论 |
| 1.1 问题的提出 |
| 1.2 研究目的与意义 |
| 1.3 研究思路与方法 |
| 1.3.1 研究思路 |
| 1.3.2 研究方法 |
| 1.4 国内外研究概况 |
| 1.4.1 国外研究概况 |
| 1.4.2 国内研究概况 |
| 1.5 中心思想与结构安排 |
| 1.5.1 中心思想 |
| 1.5.2 结构安排 |
| 1.6 研究的难点、创新与不足 |
| 1.6.1 研究的难点 |
| 1.6.2 研究的创新与不足 |
| 第2章 法律规范的二元理论 |
| 2.1 规范二元论的产生背景 |
| 2.1.1 二战后自然法学的复兴 |
| 2.1.2 美国和德国的司法状况 |
| 2.2 德沃金的阐释性法律原则 |
| 2.2.1 法律原则的识别 |
| 2.2.2 原则与规则的区分 |
| 2.2.3 对法律实证主义的威胁 |
| 2.2.4 对阐释性原则的评价 |
| 2.3 阿列克西的安置性法律原则 |
| 2.3.1 原则和价值的同一性 |
| 2.3.2 法律安置价值的必然性 |
| 2.3.3 法律安置价值的方式 |
| 2.3.4 原则与规则的区分 |
| 2.3.5 对安置性原则的评价 |
| 2.4 两种规范二元论的比较 |
| 2.4.1 共性方面 |
| 2.4.2 差异方面 |
| 第3章 对规范二元理论的反驳 |
| 3.1 包容法律实证主义的偶然安置论 |
| 3.1.1 通过惯习的安置 |
| 3.1.2 原则与规则间的程度差异 |
| 3.1.3 主张程度差异的原因 |
| 3.1.4 对偶然安置性法律原则的评价 |
| 3.2 排他法律实证主义的不能安置论 |
| 3.2.1 拉兹的法律权威论据 |
| 3.2.2 夏皮罗的法律规划和实践差异论据 |
| 3.2.3 霍斯特的价值中立论据 |
| 3.2.4 对系谱化法律原则的评价 |
| 3.3 独立的法律规范类型否定论 |
| 3.3.1 原则欠缺稳定的规范特征 |
| 3.3.2 原则没有成为法律的必要 |
| 3.3.3 对规范类型否定论的评价 |
| 3.4 消极的法律原则观 |
| 3.4.1 存在独立的原则类型 |
| 3.4.2 证立法治的正当理由 |
| 3.4.3 对分离命题的支持 |
| 3.4.4 对消极法律原则观的评价 |
| 第4章 效力规范基础上的一元构成 |
| 4.1 效力规范的概念 |
| 4.1.1 效力规范的含义 |
| 4.1.2 效力规范的特征 |
| 4.1.3 效力规范的作用 |
| 4.2 法律效力的规范来源 |
| 4.2.1 宪法的效力渊源地位 |
| 4.2.2 宪法的效力成因 |
| 4.2.3 效力规范的层级结构 |
| 4.3 不同原则的效力解读 |
| 4.3.1 阐释性的法律原则 |
| 4.3.2 必然安置的法律原则 |
| 4.3.3 承认规则鉴别的法律原则 |
| 4.4 法律的规范一元体系 |
| 4.4.1 原则与规则的差异 |
| 4.4.2 动态的法律秩序 |
| 第5章 规范二元理论相关问题的解决 |
| 5.1 法律权威的道德依据 |
| 5.1.1 规范二元论的道德权威观 |
| 5.1.2 对二元论的道德权威观之审视 |
| 5.1.3 道德权威在一元法律中的实现 |
| 5.2 权利的充分保障 |
| 5.2.1 规范二元论对权利的保障 |
| 5.2.2 对规范二元权利观的审视 |
| 5.2.3 权利的规范一元实现 |
| 5.3 理想之法的预设 |
| 5.3.1 德沃金的“唯一正解” |
| 5.3.2 阿列克西的实践理性最大化 |
| 5.3.3 规范一元视角下的理想之法 |
| 第6章 法律的规范一元适用 |
| 6.1 裁判中的规范 |
| 6.1.1 三类规范的区分 |
| 6.1.2 疑难案件中裁判规范的证立 |
| 6.1.3 概括条款和不确定概念 |
| 6.2 裁判中的原则类型 |
| 6.2.1 作为法律规范的原则 |
| 6.2.2 作为非正式法源的原则 |
| 6.2.3 作为证成理由的原则 |
| 6.3 我国司法裁判中的规范一元观 |
| 6.3.1 裁判规范的来源 |
| 6.3.2 强规范一元适用的弱化 |
| 6.3.3 原则的适用 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士学位期间科研情况 |
（4）当代中国法治话语研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题意义 |
| 二、文献综述 |
| 三、论文结构 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 当代中国法治话语的研究缘起 |
| 第一节 法治话语:为何研究 |
| 一、法治话语为擘划法治图景提供支撑 |
| 二、法治话语为法治建设提供指引和规范 |
| 三、法治话语为推动法治建设发展提供保障 |
| 第二节 演化与转向:法治的中国话语流变 |
| 一、近代以前中国“法治”的话语变迁 |
| 二、当代中国法治话语的演进 |
| 三、话语发展的转向与变化 |
| 第三节 问题与思考:法治话语的研究指向 |
| 一、话语体系的建设存在完善空间 |
| 二、话语发展的路径需要深入探寻 |
| 三、话语传播的世界面向需要持续强化 |
| 第四节 本章小结 |
| 第二章 法治话语的理论基础及含义解读 |
| 第一节 话语的理论 |
| 一、话语理论的代际发展 |
| 二、代表性观点:福柯、维特根斯坦与哈贝马斯 |
| 三、话语的属性及其含义 |
| 第二节 法治话语的含义 |
| 一、相关概念比较 |
| 二、相关概念的评述 |
| 三、法治话语的含义 |
| 第三节 当代中国法治话语 |
| 一、当代中国法治话语的建构逻辑 |
| 二、当代中国法治话语的实践特征 |
| 三、当代中国法治话语的类型思考 |
| 第四节 本章小结 |
| 第三章 法治话语的结构体系 |
| 第一节 法治话语体系的“形” |
| 一、“形”的含义:外部形式 |
| 二、对宏观结构的分析 |
| 三、对微观结构的解读 |
| 第二节 法治话语体系的“意” |
| 一、“意”的含义:内部理念 |
| 二、内部理念的特征 |
| 三、内部理念的要素 |
| 第三节 法治话语体系的结构融贯性 |
| 一、结构融贯性的含义 |
| 二、结构融贯性的要求 |
| 三、结构融贯性的完善 |
| 第四节 本章小结 |
| 第四章 当代中国代表性法治话语诠释 |
| 第一节 全面依法治国 |
| 一、全面依法治国的话语内涵 |
| 二、全面依法治国的话语功能 |
| 第二节 科学立法、严格执法、公正司法、全民守法 |
| 一、“新十六字方针”的话语意蕴 |
| 二、“新十六字方针”的话语功能 |
| 第三节 法治国家、法治政府、法治社会一体建设 |
| 一、“一体建设”的“形意”解读 |
| 二、“一体建设”的话语功能 |
| 第四节 把权力关进制度的笼子里 |
| 一、权力监督的话语内涵阐发 |
| 二、权力监督话语的意义 |
| 第五节 法治思维和法治方式:遇到问题找法,解决问题靠法 |
| 一、法治思维和法治方式的话语分析 |
| 二、法治思维和法治方式的战略阐释 |
| 第六节 重大改革都要于法有据 |
| 一、重大改革都要于法有据的话语释义 |
| 二、重大改革都要于法有据的话语效果 |
| 第七节 坚持依法治国与以德治国结合 |
| 一、法治与德治话语结合的特征 |
| 二、德治与法治话语结合的作用 |
| 第八节 本章小结 |
| 第五章 当代中国法治话语的发展 |
| 第一节 当代中国法治话语的发展方向 |
| 一、法治话语发展的特点和优势 |
| 二、法治话语的发展方向 |
| 第二节 尊重和彰显法治话语的逻辑 |
| 一、逻辑之于法治话语的功能 |
| 二、法治话语的逻辑准则 |
| 第三节 坚持法律至上的体系思维 |
| 一、体系思维对于法治话语发展的意义 |
| 二、审慎把握话语体系的开放标准 |
| 三、立足法律方法论完善和发挥法治话语功能 |
| 四、推动道德话语和法治话语有机融合 |
| 第四节 全面完善话语方式,科学充实话语内容 |
| 一、全面完善法治话语方式 |
| 二、科学充实法治话语内容 |
| 第五节 本章小结 |
| 结语:讲好新时代中国法治话语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（5）当代中国法理学的国家观研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、选题背景与意义 |
| (一)选题背景 |
| (二)选题意义 |
| 二、研究对象 |
| 三、研究目的 |
| 四、研究方法 |
| 五、理论模型的建构 |
| (一)理想型的概念引入 |
| (二)理论模型的建构基础 |
| (三)三种理论模型 |
| (四)三种理论模型的时空关联 |
| 第一章 “强”国家观的法理论 |
| 第一节 “国家与法的理论”之时代型塑 |
| 第二节 “国家与法的理论”之体系构造 |
| 第三节 “国家与法的理论”之方法统摄 |
| 第四节 “国家与法的理论”之批判分析 |
| 第五节 “真理的片段”:国家与法的关系问题 |
| 本章小结 |
| 第二章 “弱”国家观的法理论 |
| 第一节 权利本位论 |
| 一、权利本位论的两条线索 |
| 二、国家(观)在权利本位论中的显露 |
| 三、国家(观)在权利本位论中的隐匿 |
| 第二节 民权哲学 |
| 一、权利概念:从分析哲学到政治哲学 |
| 二、民权哲学:个人对抗国家的政治资格 |
| (一)中国传统历史中的民权 |
| (二)“集体权利—个人义务”模式 |
| (三)政治冷漠与权利觉醒 |
| 第三节 法制现代化理论 |
| 一、法制现代化理论与韦伯的理性观 |
| 二、法制现代化理论与伯尔曼的法的社会理论 |
| 三、立国者(代表)与第三次“法律革命”的政治解读 |
| 第四节 本土资源论 |
| 一、国家法与民间法:一种实用主义哲学的视角 |
| 二、实用主义的真理观:经验主义、后果论与法律的“科学游戏” |
| 三、开放还是保守:法学的价值虚无主义 |
| 第五节 法律文化学 |
| 一、法律文化学的方法论:“事实”的突破与“意义”的想象 |
| (一)“事实”的突破 |
| (二)“意义”的想象 |
| 二、谱系学:宗法国家的诞生 |
| (一)驱动化的军事战争 |
| (二)附庸化的经济结构 |
| (三)超越化的儒学思想 |
| (四)严苛化的法律统治 |
| 三、构造学:宗法国家的文化构成 |
| (一)身份文化 |
| (二)礼法文化 |
| (三)士人文化 |
| 四、文化解释学的困境与文化载体的变迁 |
| (一)文化解释学的困境 |
| (二)文化载体的变迁 |
| 本章小结 |
| 第三章 “以国家为中心”的法理论 |
| 第一节 立法者的法理学 |
| 一、法理学的本体重构:从法律人到立法者 |
| (一)法的本质属性:法律的国家性 |
| (二)法律人的法理学 |
| (三)立法者的法理学 |
| 二、立法者与不成文宪法 |
| (一)不成文宪法:宪法规范的政治形态 |
| (二)中国宪法中的不成文宪法 |
| 三、立法者的法理学之内部面向:政党法治国 |
| (一)走出“法律帝国” |
| (二)多元一体的法治共和国 |
| (三)法治的中国模式:政党法治国 |
| 四、立法者的法理学之外部视野:帝国与国际法 |
| (一)地缘政治学与“麦金德时代” |
| (二)帝国:做世界的立法者 |
| (三)帝国的悖论与人类命运共同体 |
| 第二节 政治宪法学 |
| 一、政治宪法学的本体论:宪法的政治性 |
| (一)思想的轨迹:从国家哲学到政治宪法学 |
| (二)政治宪法学的“政治”意涵 |
| (三)政治的状态:从非常政治到日常政治 |
| 二、政治宪法学的方法论:宪制发生学 |
| (一)“历史—规范主义” |
| (二)“生命—结构主义” |
| (三)宪制发生学的三条线索 |
| 三、政治宪法学的价值论:宪法的规范性 |
| (一)政治宪法学的“左”与“右” |
| (二)宪法的规范性:政治立宪主义 |
| 第三节 大国宪制论 |
| 一、农耕中国的时间之维 |
| (一)大历史观:在长时段中拾起历史 |
| (二)“拧干时间” |
| 二、农耕中国的空间构造 |
| (一)家 |
| (二)国 |
| (三)天下 |
| 三、农耕中国的制度肉身 |
| (一)皇帝 |
| (二)士人 |
| (三)国人/村民 |
| 四、农耕中国的治理之术 |
| (一)文韬:农耕中国的文化宪制 |
| (二)武略:农耕中国的军事宪制 |
| (三)经世济民:农耕中国的经济宪制 |
| 五、大国末路:农耕中国的宪制困境 |
| 本章小结 |
| 第四章 迈向“国家的法理论” |
| 第一节 “国家的法理论”之时代语境 |
| 一、“新时代”的多重意蕴 |
| 二、新时代的法理论命题 |
| 三、迈向“国家的法理论”的时代契机 |
| 第二节 “国家的法理论”之研究对象 |
| 一、法理的概念意涵与多维属性 |
| 二、现代国家建构的法理 |
| 第三节 “国家的法理论”之主题构成 |
| 一、国家理性 |
| (一)国家福祉 |
| (二)治国技艺 |
| 二、法律理性 |
| (一)法律的实质理性 |
| (二)法律的形式理性 |
| 三、政党理性 |
| (一)中国梦 |
| (二)执政能力 |
| 四、新时代中国国家建构的法理图景 |
| (一)政党—国家理性:政党领导的现代中国 |
| (二)立宪的国家理性:国家理性与法律理性的双向型塑 |
| 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介以及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 后记 |
（6）宪法核心价值观的结构体系与释宪功能研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 第一节 研究背景及意义 |
| 第二节 国内外研究现状 |
| 一、国内研究现状 |
| 二、国外研究现状 |
| 第三节 研究内容与重难点 |
| 一、主要研究内容 |
| 二、研究重点难点 |
| 第四节 研究思路与方法 |
| 一、研究思路 |
| 二、研究方法 |
| 第一章 宪法核心价值观的法哲学基础 |
| 第一节 域外国家核心价值的法理逻辑 |
| 一、域外“核心价值”的法理之争 |
| 二、英美式:个人至上的自由主义 |
| 三、法德式:社会本位的共和主义 |
| 四、东亚式:国家至上的集体主义 |
| 第二节 中国核心价值观的文化传承 |
| 一、“内圣外王”的尊严观 |
| 二、“为民而王”的民本观 |
| 三、“尽其在我”的群己观 |
| 四、“均和以安”的和谐观 |
| 第三节 马克思主义价值理论的中国继受 |
| 一、马克思主义理论的价值取向 |
| 二、马克思主义理论的价值立场 |
| 三、马克思主义理论的价值目标 |
| 第四节 中国核心价值观的近现代发展 |
| 一、新旧民主革命时期的主导性价值(1840年—1949年) |
| 二、社会主义“核心价值”的探索(1949年—2006年) |
| 三、“社会主义核心价值观”的提炼与升华(2006年—2018年) |
| 本章小结 |
| 第二章 宪法核心价值观的规范结构与法治化进路 |
| 第一节 社会主义核心价值观的宪法渊源 |
| 一、社会主义核心价值观的入宪经过 |
| 二、社会主义核心价值观与宪法核心价值观的内在统一 |
| 三、社会主义核心价值观与宪法精神文明建设的内在联系 |
| 第二节 宪法核心价值观的条文结构与属性 |
| 一、“核心价值观”在宪法文本中的显性规范及其属性 |
| 二、“核心价值观”在宪法文本中的隐性规范及其属性 |
| 第三节 宪法核心价值观的法治化进路 |
| 一、域外国家核心价值融入法治的宪法路径 |
| 二、社会主义核心价值观融入法治建设的实施进路 |
| 本章小结 |
| 第三章 宪法核心价值观的价值结构与元价值预设 |
| 第一节 多元价值的体系化建构与元价值预设 |
| 一、宪法核心价值观的多元一体结构 |
| 二、多元价值体系化的理论意义与实践困境 |
| 三、西方“核心价值”的实践启示 |
| 四、元价值的理论预设与现实意义 |
| 第二节 “和谐”作为元价值的考证因素 |
| 一、规范解读——宪法条文中的“和谐演绎” |
| 二、文化沉淀——传统文化中的“和谐思想” |
| 三、体系解析——法价值体系的“和谐构造” |
| 四、释义脉络——文义解释中的“和谐内涵” |
| 五、经验整合——司法裁判中的“和谐取向” |
| 第三节 “和谐”作为元价值的作用机理 |
| 一、“和谐”的统合价值——生存驱动的共生关系 |
| 二、“和谐”的人本价值——仁爱驱动的伦理秩序 |
| 三、“和谐”的安定价值——安宁驱动的稳定秩序 |
| 四、“和谐”的衡量价值——中和驱动的内力衡平 |
| 五、“和谐”的调和价值——均和驱动的外力协调 |
| 本章小结 |
| 第四章 宪法核心价值观中元价值对价值秩序的协调功能 |
| 第一节 价值多元化的和谐导控:情与法的交融 |
| 一、价值分立的整合路径——建构解释 |
| 二、价值冲突的调和路径——权利衡平 |
| 三、价值共存的导向路径——依宪说理 |
| 第二节 元价值与国家层面价值目标的关系 |
| 一、“富强”是“和谐”的物质条件 |
| 二、“民主”是“和谐”的政治基础 |
| 三、“文明”是“和谐”的精神依托 |
| 第三节 元价值与社会层面价值取向的关系 |
| 一、和谐的自由观 |
| 二、和谐的平等观 |
| 三、和谐的公正观 |
| 四、和谐的法治观 |
| 第四节 元价值与个人层面价值准则的关系 |
| 一、“和谐”要求爱国为根的国际交流观 |
| 二、“和谐”要求敬业为先的职业道德观 |
| 三、“和谐”要求诚信为本的商业交往观 |
| 四、“和谐”要求友善为上的人际伦理观 |
| 本章小结 |
| 第五章 宪法核心价值观中元价值对规范冲突的控制功能 |
| 第一节 法制统一性的和谐建构:法与法的统和 |
| 一、在控制与实施之间的和谐 |
| 二、在求同与存异之间的和谐 |
| 三、在稳定与变化之间的和谐 |
| 第二节 上位法优于下位法原则 |
| 一、从规范来源说到效力控制说的和谐导控 |
| 二、不同效力规范的冲突认定 |
| 三、上位法优先原则的适用例外 |
| 四、下位法的合法性审查与处理 |
| 第三节 特别法优于一般法原则 |
| 一、特别法与一般法关系的和谐样态 |
| 二、特别法与一般法的识别标准 |
| 三、《立法法》中特别法优先适用的条件 |
| 四、特别法优先的适用例外 |
| 第四节 法不溯及既往原则 |
| 一、法不溯及既往原则的和谐内涵 |
| 二、法不溯及既往原则的产生与发展 |
| 三、溯及法律的识别标准与具体类型 |
| 四、法不溯及既往原则的适用 |
| 第五节 新法优于旧法原则 |
| 一、新法优先与法不溯及既往的和谐分殊 |
| 二、新法的识别与优先适用的条件 |
| 三、新法优先原则的限制与例外 |
| 四、新旧法的过渡条款 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 主要参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士期间发表的学术论文 |
（7）犯罪实质判断论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 前言 |
| 第一章 犯罪判断概述 |
| 第一节 犯罪判断相关概念辨析 |
| 一、犯罪判断相关概念界定 |
| 二、刑法解释与犯罪判断的关系 |
| 三、犯罪判断与犯罪论证的关系 |
| 第二节 普通逻辑在犯罪判断中的作用 |
| 一、规范范畴下的犯罪判断与普通逻辑范畴下的犯罪判断 |
| 二、犯罪判断中普通逻辑运用的方式 |
| 三、犯罪判断与词项逻辑 |
| 四、犯罪判断与命题逻辑 |
| 五、犯罪判断与推理 |
| 六、法律语言和法律逻辑趋势 |
| 第三节 法定概念下犯罪判断的展开——基于形式解释论与实质解释论之争 |
| 一、形式解释论与实质解释论的争议焦点 |
| 二、实质处罚必要性判断并不优于形式处罚必要性判断 |
| 第四节 犯罪判断与犯罪论体系 |
| 一、犯罪论体系对犯罪判断的指导意义 |
| 二、形式犯罪论体系 |
| 三、犯罪判断体系的选择标准 |
| 第二章 犯罪实质判断的标准 |
| 第一节 犯罪实质判断相关概念界定 |
| 一、犯罪概念界定 |
| 二、实质与形式概念对比 |
| 三、犯罪实质属性——实质处罚必要性 |
| 第二节 诸犯罪本质理论概述 |
| 一、社会危害性理论 |
| 二、规范违反性理论 |
| 三、法益侵害性理论 |
| 第三节 法益侵害性理论的抽象具体化——以环境法益的刑法保护为例 |
| 一、环保法益何以被刑法保护 |
| 二、保护视角下的环境法益 |
| 三、环保法益内涵揭示 |
| 四、刑法对于环保法益的保护方式 |
| 第四节 犯罪概念与犯罪实质处罚必要性 |
| 一、法定犯罪概念中的犯罪实质处罚必要性 |
| 二、犯罪实质处罚必要性在犯罪概念中的地位 |
| 第五节 犯罪实质处罚必要性的意义 |
| 一、犯罪实质处罚必要性与刑法目的 |
| 二、犯罪实质处罚必要性与刑法规范的不纯粹性 |
| 三、犯罪实质处罚必要性的基本价值——正义 |
| 第六节 形式法治规制下的犯罪实质判断 |
| 一、犯罪实质判断实现刑法谦抑性的意义 |
| 二、对刑法实质解释论的误读与反思 |
| 三、理清犯罪判断中形式法治与实质正义的相互关系 |
| 第三章 犯罪实质判断的功能 |
| 第一节 决定犯罪实质判断的功能之理论依据——罪刑法定原则之基本理解 |
| 一、罪刑法定原则与刑法解释的关系 |
| 二、形式与实质侧面下的罪刑法定原则 |
| 第二节 罪刑法定原则之形式侧面 |
| 一、法律主义 |
| 二、禁止溯及既往原则 |
| 三、禁止类推解释原则 |
| 四、禁止绝对不定期刑 |
| 第三节 罪刑法定原则实质侧面 |
| 一、刑法文本的明确性原则 |
| 二、禁止处罚不当罚原则 |
| 三、禁止不均衡的、残虐的刑罚 |
| 第四节 决定犯罪实质判断的功能之现实依据——刑法文本形式以及刑法文义解释 |
| 一、何谓“刑法漏洞” |
| 二、刑法成文形式的认识论依据 |
| 三、刑法成文形式下语义的明确性与模糊性 |
| 四、刑法用语含义明确性与有权解释的应然、实然区分 |
| 五、文义优先原则 |
| 第五节 刑法文义表达层次 |
| 一、关于“刑法概念”“刑法用语”“刑法术语”概念的辨析 |
| 二、刑法言词 |
| 三、刑法条款 |
| 四、刑法文本 |
| 第六节 犯罪实质判断的具体功能 |
| 一、犯罪实质判断的出罪功能 |
| 二、犯罪实质判断对犯罪形式判断的验证功能 |
| 三、犯罪实质判断对于刑法文义解释的验证功能 |
| 第四章 犯罪实质判断体系化运用 |
| 第一节 犯罪判断与犯罪论体系 |
| 一、对实质犯罪论体系的评价与批判 |
| 二、犯罪实质判断论对犯罪论体系的选择 |
| 三、针对犯罪构成体系的评价 |
| 第二节 古典“三阶层”犯罪论体系 |
| 一、古典“三阶层”犯罪论体系理论 |
| 二、李斯特所建构的犯罪论体系 |
| 三、贝林所建构的犯罪论体系 |
| 四、“三阶层”犯罪论体系具体组装模式 |
| 第三节 关于构成要件的理解 |
| 一、构成要件的通说 |
| 二、赋予构成要件“指导形象”内涵 |
| 第四节 犯罪实质判断在构成要件该当性阶层的功用 |
| 一、客观构成要件与主观构成要件 |
| 二、行为人 |
| 三、行为 |
| 四、作为主观构成要件要素的故意 |
| 五、过失 |
| 第五节 犯罪实质判断在违法性阶层的功用 |
| 一、违法性概述 |
| 二、犯罪实质评判在认定违法阻却事由中的功用——以正当防卫为例 |
| 第六节 犯罪实质判断在有责性阶层的功用 |
| 一、有责性概述 |
| 二、犯罪实质判断对违法性认识错误的验证功用 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（8）金融法剩余立法权的司法主张（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文主要创新及不足 |
| 第一章 剩余立法权生成逻辑及其运行基础 |
| 第一节 剩余立法权基本释义 |
| 一、立法权基本概念 |
| 二、何为剩余立法权 |
| 第二节 剩余立法权何以生成 |
| 一、立法不作为中的剩余立法权的产生 |
| 二、立法转型过程中剩余立法权的产生 |
| 三、统一法律适用中剩余立法权的产生 |
| 第三节 两大法系剩余立法权运行的镜鉴 |
| 一、普通法系剩余立法权运行概述 |
| 二、大陆法系剩余立法权运行概述 |
| 第四节 剩余立法权的边界及其约束 |
| 一、剩余立法权与原生性立法权的边界 |
| 二、剩余立法权权力行使的约束及监督 |
| 第五节 剩余立法权司法主张的意蕴与涵摄 |
| 一、剩余立法权司法主张的意蕴 |
| 二、剩余立法权司法主张的进路 |
| 第二章 金融变革语境中的剩余立法权 |
| 第一节 金融的深化与创新 |
| 一、行政性金融向普惠性金融的转变 |
| 二、传统性金融向创新性金融的转变 |
| 三、资本不足向透明度不彰风险转变 |
| 四、资金融通向财富管理的功能转变 |
| 五、金融抑制向金融深化的理念转变 |
| 六、间接融资向直接融资的模式转变 |
| 第二节 金融变革中的金融法律关系要素更新 |
| 一、金融法律关系内容的变化 |
| 二、金融法律关系主体的扩大 |
| 三、金融交易权义结构的更新 |
| 四、金融交易对象范围的发展 |
| 五、金融法律条款技术性增强 |
| 第三节 实定法状态下金融法运行的追问 |
| 一、金融立法真的已经逻辑自足了吗? |
| 二、法官适用金融法真的没有续造吗? |
| 三、金融立法与金融司法真的无涉吗? |
| 四、适用创新真的打破成文法体系吗? |
| 第四节 金融法剩余立法权司法主张的法理基础 |
| 一、金融法剩余立法权司法主张是针对法律建构主义的修正 |
| 二、金融法剩余立法权司法主张是对立法实践不完美的确认 |
| 三、金融法剩余立法权司法主张是维护法律实质公平的选择 |
| 四、金融法剩余立法权司法主张是适应经济基础巩固的需要 |
| 第五节 金融法剩余立法权司法主张的现实动因 |
| 一、金融的开放性与广域性致使法律无法实现无缝规制 |
| 二、法律运行中人化努力不足与人际差别对金融法误解 |
| 三、“不得拒绝裁判”形成剩余立法权司法主张的时机 |
| 四、金融法的渊源为司法主张其剩余立法权生成了空间 |
| 第六节 金融法剩余立法权司法主张的悖论破解 |
| 一、成文法体系中金融法剩余立法权司法主张的可能性 |
| 二、金融法律规则与金融司法裁判规则贯通的逻辑梳理 |
| 三、金融立法强制保留与剩余立法权行使的合法性辨正 |
| 四、金融法剩余立法权司法主张的民意基础扩张性阐释 |
| 第三章 金融法剩余立法权的分配与可能路径比较 |
| 第一节 监管立法行使金融法剩余立法权的理论与实践 |
| 一、金融监管立法的价值理念 |
| 二、金融监管立法的轨迹描述 |
| 三、金融监管立法的基本评价 |
| 第二节 自律规则行使金融法剩余立法权的理论与实践 |
| 一、金融行业自律规则的一般概述 |
| 二、金融行业自律规则的一般概述 |
| 三、金融行业自律规则的基本评价 |
| 第三节 金融政策行使金融法剩余立法权的理论与实践 |
| 一、金融政策的一般概述 |
| 二、金融政策的运行描述 |
| 三、金融政策的基本评价 |
| 第四节 司法机关行使金融法剩余立法权的理论与实践 |
| 一、司法机关行使金融法剩余立法权的基本理据 |
| 二、司法机关行使金融法剩余立法权的现实描绘 |
| 三、司法机关行使金融法剩余立法权的基本评价 |
| 第四章 金融法剩余立法权司法主张的持法达变理念 |
| 第一节 金融领域发展之“变” |
| 一、金融交易领域的创新之变 |
| 二、金融交易领域的人性之变 |
| 三、金融交易领域的未来之变 |
| 第二节 金融领域之变的法律依归 |
| 一、金融领域不能脱法治理 |
| 二、金融领域不能守法不变 |
| 三、金融领域不能屈法而行 |
| 第三节 金融法剩余立法权司法主张的持法达变基因 |
| 一、金融变法之现实不可能 |
| 二、金融深化之现实不可逆 |
| 三、持法达变之现实不可缺 |
| 第四节 持法达变理念下金融法剩余立法权司法主张的正当性 |
| 一、司法主张金融法剩余立法权不可替代 |
| 二、持法达变对简单依法办事观念的完善 |
| 三、持法达变理念之于金融司法的契合性 |
| 第五章 金融法剩余立法权司法主张的实现机制 |
| 第一节 利益衡量视角下的金融法剩余立法权的司法实现 |
| 一、金融司法裁判中利益衡量运用基础 |
| 二、金融司法裁判利益衡量运用之调适 |
| 三、金融司法裁判利益衡量之具体展开 |
| 第二节 金融领域指导案例的优化与发展 |
| 一、拓展金融指导案例功能,明确金融指导案例的法律地位 |
| 二、以金融指导案例为试点,法定化金融指导案例基本效力 |
| 三、赋予金融法院相应权力,优化金融指导案例的生成机制 |
| 四、明确法律纠纷参照规则,提升金融指导案例适用的刚性 |
| 五、建立案例偏离报告制度,完善金融指导案例的适用规范 |
| 第三节 金融法造法性司法解释的发展与应用 |
| 一、金融法造法性司法解释的发展进路 |
| 二、金融法造法性司法解释的生成原则 |
| 三、金融法造法性司法解释的权力配置 |
| 四、金融法造法性司法解释的权力约束 |
| 余论 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 致谢 |
（9）公务员法治思维养成研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题意义 |
| (一)理论意义 |
| (二)实践意义 |
| 二、国内外研究现状及文献综述 |
| (一)思维理论研究述评 |
| (二)法治思维研究述评 |
| (三)法治思维养成研究述评 |
| 三、拟解决的问题 |
| 四、理论工具和研究方法 |
| (一)理论工具 |
| (二)研究方法 |
| 五、基本思路和逻辑结构 |
| 六、本研究的创新与不足 |
| (一)本研究可能的创新之处 |
| (二)本研究可能存在的不足 |
| 第一章 法治思维的时代呼唤 |
| 第一节 从人治到法治的历史演进 |
| 一、“朕即法律”的人治社会 |
| 二、近现代人治法治的冲突嬗变 |
| 三、当代民主法治的中国实践 |
| (一)“社会主义法制”探索阶段(1949-1978) |
| (二)开启依法治国进程阶段(1978-2014) |
| (三)全面推进依法治国阶段(2014 至今) |
| 第二节 从人治到法治的思想转变 |
| 一、人治之下“德治”与“法治”之争 |
| 二、西方法治观念的传入与中国法治观念的嬗变 |
| 三、趋向“法治中国”愿景 |
| 第三节 从人治到法治的思维转换 |
| 第二章 法治思维的理论阐释 |
| 第一节 法治思维的含义 |
| 一、思维主体:公务员 |
| 二、作用场域:权力运行全过程 |
| 三、特征 |
| (一)法治思维的“思维”特征 |
| (二)法治思维的“法治”特征 |
| 第二节 法治思维的结构 |
| 一、知识信息层 |
| (一)法律概念 |
| (二)法律规范 |
| (三)法律原则 |
| (四)法的价值 |
| (五)法学理论 |
| (六)法律方法 |
| 二、动力调控层 |
| (一)动机:需要法治 |
| (二)态度:认同法治 |
| (三)情感:热爱法治 |
| (四)意志:坚守法治 |
| 三、综合运用层 |
| 第三节 比较视野中的法治思维 |
| 一、法治思维不等同于法律思维 |
| (一)法律思维与法治思维的联系 |
| (二)法律思维与法治思维的辨析 |
| 二、法治思维根本上区别于法制思维 |
| (一)法制思维与法治思维的联系 |
| (二)法制思维与法治思维的辨析 |
| 三、法治思维相伴于德治思维 |
| (一)法治思维与德治思维的联系 |
| (二)法治思维与德治思维的辨析 |
| 第三章 公务员法治思维养成机制及路径分析 |
| 第一节 公务员法治思维养成的过程与机制 |
| 一、公务员法治思维的建构与养成 |
| 二、公务员法治思维养成的机制 |
| (一)思维养成的起点 |
| (二)思维养成的机制 |
| (三)思维养成的形式 |
| 三、公务员法治思维养成的规律 |
| (一)与时代发展相关律 |
| (二)与文化心理相互转化律 |
| (三)与群体相互转化律 |
| 第二节 公务员法治思维养成影响因素的学理分析 |
| 一、主体因素 |
| (一)心性 |
| (二)习惯 |
| (三)欲望 |
| 二、环境因素 |
| (一)强制 |
| (二)他者 |
| (三)激励 |
| 三、教育因素 |
| 第三节 法治思维养成路径分析 |
| 第四章 法治环境的熏陶 |
| 第一节 法治环境的现状分析 |
| 一、“规范缺位”:无法可依 |
| 二、“规范冲突”:执法困境 |
| 三、“规范虚置”:法无可依 |
| 四、“转型期”:法制缺乏稳定性 |
| 五、“破窗效应”:选择性执法 |
| 六、“信任危机”:独立审判不足 |
| 第二节 法治环境的历史成因 |
| 一、崇礼轻法儒家学说的影响 |
| 二、社会政治经济结构的决定 |
| 三、公民政治权利意识的缺乏 |
| 第三节 法治环境的现代改造 |
| 一、法为良法 |
| (一)完善立法机制 |
| (二)实现有法可依 |
| (三)推进科学立法 |
| 二、制度激励与强制 |
| (一)加大法治考核权重 |
| (二)加强对权力运行的监督 |
| 三、凝聚共识 |
| (一)树立法治信仰 |
| (二)形成法治观念 |
| (三)塑造法治意识形态 |
| (四)构建法治话语体系 |
| 第五章 教育培训的教化 |
| 第一节 公务员法治思维教育培训现状分析 |
| 一、公务员法治思维现状 |
| 二、公务员法治思维养成的教育培训路径 |
| 第二节 公务员法治思维教育培训的现状、问题及其症结 |
| 一、法治教育状况及其存在问题 |
| (一)公共法制教育历史不长 |
| (二)专业法学教育覆盖不广 |
| 二、法治教育与公务员职业缺少有效衔接 |
| (一)法学专业公务员占比不高 |
| (二)公务员法治能力考核不到位 |
| 三、公务员法治培训供需不均衡 |
| (一)时间不均衡 |
| (二)空间不均衡 |
| 第三节 公务员法治教育培训的改革方向 |
| 一、公务员职业教育探索 |
| 二、公务员教育与职业的衔接 |
| (一)两种模式 |
| (二)启发与借鉴 |
| 三、公务员法治培训优化 |
| (一)转变公务员法治培训理念 |
| (二)创新公务员法治培训载体 |
| (三)加强公务员法治培训研究 |
| 第六章 法治实践的内化 |
| 第一节 法治思维与法治实践的双向作用 |
| 一、法治思维的实践本质 |
| 二、法治实践的思维塑造 |
| 第二节 法治思维养成的出发点和落脚点——法治方式 |
| 一、法治方式与法治思维养成 |
| 二、运用法治方式的思维主体困境 |
| (一)思维主体的主观性 |
| (二)思维主体的保守性 |
| (三)思维主体的矛盾性 |
| (四)思维主体的从众性 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 在学期间学术成果 |
（10）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究主题 |
| 二、研究意义 |
| 三、研究综述 |
| 四、研究思路 |
| 第一章 完全赔偿主义之确立与检讨 |
| 第一节 罗马法中的损害赔偿法 |
| 一、罗马法前期的损害赔偿法 |
| 二、罗马法后期的损害赔偿法 |
| 第二节 中世纪中的损害赔偿法 |
| 一、中世纪早期的损害赔偿法 |
| 二、中世纪后期的损害赔偿法 |
| 第三节 完全赔偿原则的确立 |
| 一、德国法中的完全赔偿主义 |
| 二、法国法中的完全赔偿主义 |
| 三、日本法中的完全赔偿主义 |
| 四、中国法中的完全赔偿主义 |
| 第四节 完全赔偿主义之检讨 |
| 一、利益衡量的单一化 |
| 二、法律适用的“僵硬化” |
| 三、损害赔偿机能的变迁 |
| 第五节 小结 |
| 第二章 损害赔偿法的“柔软化”趋向 |
| 第一节 损害赔偿法之发展取向 |
| 第二节 德国损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的限定性 |
| 二、损害评价的弹性化 |
| 第三节 日本损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的“柔软化” |
| 二、损害评价的多元化 |
| 第四节 中国损害赔偿法的发展 |
| 一、现有立法的考察 |
| 二、完全赔偿原则的正当性质疑 |
| 三、损害赔偿标准的多元化 |
| 第五节 小结 |
| 第三章 损害赔偿范围的弹性化认定 |
| 第一节 相当因果关系之检讨 |
| 一、问题的提出 |
| 二、从相当因果关系论到客观归属论 |
| 三、规范目的说与保护范围论 |
| 四、相当因果关系论的再检讨 |
| 第二节 划定损害赔偿范围的路径选择 |
| 一、侵权损害赔偿之基本问题 |
| 二、损害赔偿范围之确认机制 |
| 第三节 确定损害赔偿范围的“要素” |
| 一、行为人的可归责性 |
| 二、被侵害权益的重大性 |
| 第四节 确定损害赔偿范围的立法论 |
| 一、损害赔偿范围的弹性化机制 |
| 二、立法论上的弹性化尝试 |
| 三、关于动态体系论的立法争论 |
| 四、损害赔偿法中动态体系论的立法评价 |
| 第五节 小结 |
| 第四章 损害赔偿额的酌减与酌定 |
| 第一节 损害额酌减制度 |
| 一、损害额酌减制度之前置性问题 |
| 二、损害额酌减制度的比较法考察 |
| 三、生计酌减制度的理论构成 |
| 四、公平酌减制度的理论构成 |
| 五、损害额酌减幅度之考量 |
| 第二节 损害额酌定制度 |
| 一、损害额酌定之必要性 |
| 二、损害额酌定制度的比较法考察 |
| 三、损害额酌定的基础理论 |
| 四、损害额酌定的制度构成 |
| 五、损害额酌定之法律效果 |
| 第三节 小结 |
| 第五章 损害赔偿的“柔软化”与法的确定性 |
| 第一节 “柔软化”构造的确定性危机 |
| 一、法的确定性“品质” |
| 二、“柔软化”的法构成与法的确定性 |
| 第二节 法真的确定吗? |
| 一、法的确定性诘难 |
| 二、价值判断与法的不确定性 |
| 三、“柔软化”损害赔偿的不确定之辩 |
| 第三节 作为第三道路的法律论证理论 |
| 一、法的确定性之再认识 |
| 二、法律论证与客观性、正确性 |
| 三、作为认识论的确定性 |
| 第四节 小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间的科研成果 |
| 致谢 |
四、人性、社会与法律——解读《法理学——法律哲学与法律方法》（论文参考文献）
- [1]论法教义学的科学性[D]. 冯雷. 辽宁大学, 2021(02)
- [2]受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究[D]. 张琪. 吉林大学, 2020(04)
- [3]法律的规范一元论 ——以法律原则为中心的研究[D]. 刘建刚. 辽宁大学, 2020(01)
- [4]当代中国法治话语研究[D]. 邹鹏. 华东政法大学, 2020(02)
- [5]当代中国法理学的国家观研究[D]. 董政. 吉林大学, 2019(02)
- [6]宪法核心价值观的结构体系与释宪功能研究[D]. 王炎. 东南大学, 2019(01)
- [7]犯罪实质判断论[D]. 彭瑞楠. 中国政法大学, 2019(07)
- [8]金融法剩余立法权的司法主张[D]. 朱飞. 华东政法大学, 2019(02)
- [9]公务员法治思维养成研究[D]. 孙晨光. 中共中央党校, 2019(01)
- [10]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)